Sentencia Penal Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 11/2009 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 11/09-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 240/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

APELANTE: Ministerio Fiscal

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº198/09

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 2 de marzo de 2009

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 11/09-J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 240/08 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, seguido por un

delito contra la salud pública, en el que se dictó sentencia el día 7 de noviembre de 2008. Ha sido parte apelante el Ministerio Fiscal; y parte apelada la

procuradora Dª Roser Llonch Trias, en nombre y representación del acusado D. Teodosio .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Absuelvo a Teodosio del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud objeto de la acusación pública, con los más pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio en pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que se sustanció conforme a derecho siendo impugnado por la representación del acusado. Posteriormente los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente, quedando pendiente el recurso para su deliberación y votación, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. Y sus fundamentos jurídicos sólo en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria de instancia se alza el Ministerio Fiscal alegando que la misma no es ajustada a derecho al haberse producido una infracción de ley, pues los hechos declarados probados sí son típicos, solicitando por ello la revocación de dicha sentencia y que se dicte otra condenando al acusado como autor de un delito contra la salud pública, a las penas que tiene interesadas en su escrito de conclusiones.

Lo primero que debemos constatar es que la sentencia apelada contiene el siguiente relato fáctico: "Sobre las 13:15 horas del día 27 de noviembre de 2006, el acusado Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Brasil de la localidad de Sabadell, entregó a Camilo una pieza de una sustancia que resultó ser hachís con un peso neto de 21,82 gramos a cambio de 20 euros. El acusado llevaba en el bolsillo de su pantalón 1.620 euros en billetes fraccionados procedentes de la venta de drogas".

Este relato de hechos probados no ha sido discutido, ni por el Ministerio Fiscal, lógicamente, ni tampoco por la defensa del acusado, que no recurrió la sentencia alegando incongruencia alguna, ni tampoco solicitó ninguna aclaración al juzgador de instancia, dicho sea a la vista de lo que ahora afirma en su escrito de oposición al recurso. Por tanto, reiteramos, este apartado de hechos probados no ha sido objeto de discusión en el momento procesal oportuno.

Y dejado constancia de ello es evidente que la razón asiste al Ministerio Fiscal, pues estos hechos que han sido declarados probados, en una correcta calificación jurídica, sí son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP. Y de esta infracción es responsable en concepto de autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28 del CP ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al que procederá en este caso imponerle las penas mínimas.

Por último, constatar también que no resulta aquí de aplicación la conocida doctrina del Tribunal Constitucional iniciada a partir de la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre , pues no se trata de que este tribunal de apelación revise la valoración de unas pruebas que no se han practicado a su presencia, sino que partiendo de unos hechos probados no discutidos, los mismos han de ser correctamente calificados, y ello es lo único que se nos pide, y lo que resolvemos en la presente. Por todo lo dicho, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada, procediendo imponer al acusado aquéllas correspondientes a la primera instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 240/08 , seguido por un delito contra la salud pública, REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar:

"CONDENAMOS al acusado Teodosio , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUARENTA EUROS, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia; y con declaración de oficio de las que hubieran podido producirse durante la tramitación de este recurso.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no le hubiere sido computado en otra. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal".

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.