Sentencia Penal Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 124/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 124/09

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 89/08

Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe

S E N T E N C I A Nº198/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistradas:

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a treinta de abril de dos mil nueve

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital y en grado de Apelación los presentes Autos J.O. nº 89/08 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe, seguidos por supuestos delitos de quebrantamiento de condena contra Jose Miguel . Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia día 10 de diciembre de 2008 con los siguientes hechos probados : "Resultando probado y así se declara que, el acusado Jose Miguel , mayor de edad, nacido de Portugal, el día 21 de marzo de 1.972 con N.I. NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, había sido condenado por este Juzgado de lo Penal, con fecha 29 de Noviembre de 2.005 como autor de un delito de maltrato familiar, entre otras a la pena de alejamiento a una distancia inferior a 500 metros de su compañera sentimental Delia , por tiempo de tres años y seis meses

Segundo.- La citada sentencia, dictada con la conformidad del acusado, fue declarada firme en la misma fecha en que se dictó, y con fecha 3 de Abril de 2006, el acusado fue notificado personalmente de que desde ese mismo día, hasta el día 29 de septiembre de 2.009, advirtiéndole de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones que se le imponían las referida sentencia.

A pesar de ello, sobre las 3 horas y 50 minutos del día 1 de marzo de 2.007, el acusado fue sorprendido junto a su compañera sentimental, Delia , en la calle Torrejón del municipio de Parla, si bien, el acusado, contaba con el consentimiento de Delia para que estuviera junto a ella."

Y parte dispositiva:"Que debo absolver y absuelvo al acusado Jose Miguel , del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que la defensa del acusado impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente para deliberación y fallo que se han llevado a cabo en el día de hoy, tras los cuales quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo que sustenta el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal es el de la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal , toda vez que aunque el juzgador de instancia declara probado que el acusado había sido condenado a la pena de mantenerse a una distancia no inferior a 500 metros de su pareja sentimental durante un tiempo de tres años y seis meses a contar desde el día 3 de abril de 2006 y que, pese a ello, el día 1 de marzo de 2007 se encontraba en compañía de ella en una calle del municipio de Parla, estima que el consentimiento de la mujer determina la inexistencia del delito de quebrantamiento de condena, invoca para ello el contenido de la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y absuelve finalmente al acusado del delito de quebrantamiento de condena que se le imputa.

Sostiene el Ministerio Fiscal frente a dicho criterio, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal previsto en el artículo 468 del Código Penal , no solo es la protección de la víctima, sino que también lo es el acatamiento y respeto a las resoluciones judiciales, de ahí que se trate de un delito contra la Administración de Justicia cuya comisión no se desvirtúa por el consentimiento de la víctima, puesto que ello implicaría dejar al arbitrio de ella el cumplimiento de una pena. Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado por el delito por el que viene acusado.

SEGUNDO.- La Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , señala que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Ello implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias. La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Teniendo en cuenta que en el presente supuesto se trata de una cuestión estrictamente jurídica por cuanto que lo que sostiene el Ministerio Fiscal es que los hechos que el juzgador ha declarado probados determinen necesariamente la condena del acusado, procederemos al análisis de la cuestión planteada sin que la eventual estimación de su pretensión pueda suponer vulneración de la presunción de inocencia que ampara al acusado.

TERCERO.- El motivo debe ser estimado, toda vez que conforme esta misma Sección ha señalado en diversas resoluciones, la última de ellas de fecha 16 de abril de 2009 (Ponente Sra. Perdices López) en un supuesto en que por el contrario el acusado venía condenado e impugnaba su defensa: "La prohibición de acercamiento en el caso de autos se impuso como pena, y las penas solo se extinguen por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en el art. 130 del CP , entre las que se encuentra el perdón de la víctima, que sería a lo más cercano a que se podría aproximar la reanudación voluntaria de la relación personal. Pero el perdón solo es admisible como causa de extinción de la responsabilidad criminal y con determinados requisitos, cuando la ley así lo prevé (art. 130.5 ), lo que no es el caso del delito por el que se condeno al recurrente, de violencia doméstica. Además nos encontramos con que el quebrantamiento de una pena constituye un delito, el del art. 468 del CP , que aparece bajo la rúbrica de los delitos contra la Administración de Justicia, siendo el acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales uno de los bienes jurídicos protegidos por la norma, junto con la protección de la víctima.

La denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha venido entendiendo de forma generalizada que el consentimiento al acercamiento por parte de la persona objeto de protección no puede impedir la apreciación de este delito, pues, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales por quien está obligado a ello, pero que a su vez -y en su perjuicio- pondría a la presunta víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la Ley trata de impedir con la medida de alejamiento (SAP Tarragona 10-10-2005, SAP Madrid 31-5-2005, SAP Santa Cruz de Tenerife 11-2-2005 etc...,).

Frente a lo anterior la STS 26-9-2005 que cita el apelante dispone lo siguiente:

"En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Es decir esta sentencia viene a considerar que la reanudación de la convivencia supone que debe quedar extinguida la medida de alejamiento por haber desaparecido las circunstancias que aconsejaron su adopción, dando una trascendencia jurídica a la voluntad de la persona protegida, no ya por la medida, sino por la pena, que el Legislador no ha previsto en el elenco de causas que extinguen la responsabilidad penal, ni ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena por el delito por el que el apelante fue condenado.

Y además le da esa trascendencia pese a que la misma sentencia reconoce que "por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quién se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida".

La resolución recurrida no aplica la doctrina recogida en esta sentencia, sin que al no hacerlo quepa afirmar que se produce infracción de precepto legal, ya que como se ha indicado en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento; por otra parte no cabe considerar que exista una vulneración de doctrina jurisprudencial, cuando el criterio asentado en la STS de 26 de septiembre de 2005 no ha sido acogido en otras resoluciones del Alto Tribunal, que por el contrario en su STS de 16 de mayo de 2003 señaló que "hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar" y en la STS que de 28 de septiembre de 2007 que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima."

Es más, recientemente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ", y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 cuando establece que " no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- En el presente supuesto, aunque la defensa del acusado invocó la concurrencia de un error sobre la base de que tras la imposición de la condena cuyo quebrantamiento se imputa, se solicitó un indulto porque el acusado y su compañera habían reanudado la convivencia, lo cierto es que el acusado manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que aunque sabía que se lo habían denegado, tanto su mujer como él quisieron reanudar la convivencia desde el mismo momento en que le impusieron la condena, lo que pone de manifiesto que era perfectamente conocedor de la vigencia de la misma, pues el juzgador declara además probado que el acusado fue notificado personalmente de la condena y advertido expresamente de las consecuencias del incumplimiento, lo que no impidió que el acusado la quebrantara voluntaria y conscientemente.

Por todo ello, debe estimarse el recurso y revocar la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto la absolución del acusado que debe ser condenado como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de seis meses de prisión y de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2º del precepto, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, declarando de oficio las de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe de fecha 10 de diciembre de 2008 cuyo FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, procede REVOCAR la misma en el sentido de dejar sin efecto la absolución dictada y en su lugar, CONDENAR a Jose Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previamente definido a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.