Sentencia Penal Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 140/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 140/2010

Juicio Oral n.º 18/2007

Juzgado Penal n.º 2 Bis Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 198

Magistrado/as:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Ana REVUELTA IGLESIAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 31 de mayo de 2010.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de los acusados Luis y Jose Pedro contra la Sentencia n.º 14/2010, de 26/02/10, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 Bis de Alcalá de Henares.

Ambos apelantes estuvieron asistidos de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Ángel-Luís Manzano Martínez, colegiado/a n.º 17.736.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, en la tarde del día 24 de enero de dos mil seis, Luis y Jose Pedro , (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), junto con un tercer varón no identificado , se personaron en el establecimiento Makro, sito en la localidad de Alcalá de Henares, con la intención de llevarse un televisor de 32 pulgadas, TFT Samsung, de 1.330 euros, (sin IVA), pero abonando tan sólo el importe correspondiente a otro considerablemente más barato.

Para lograr tal propósito, cambiaron el código de barras que el primero tenía por otro de otro producto inferior. Acto seguido Luis , Jose Pedro y el otro joven que les acompañaban, se dirigieron a la línea de cajas, poco antes de llegar, Luis y el varón no identificado, abandonaron el centro, quedándose Jose Pedro esperando para abonarlo junto con unas coca-colas, y, al ser informado por la cajera de que el precio no coincidía, decidió pagar las coca-colas y marcharse del local.

Las Diligencias Previas 184/06, tuvieron entrada en este Juzgado con fecha 16 de enero de dos mil siete ".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Condeno a Luis y a Jose Pedro , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito intentado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, la pena de tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales".

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

"En la tarde del día 26/01/06 los acusados Luis y Jose Pedro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se personaron en el Centro Comercial que MACRO tiene en Alcalá de Henares, con intención de adquirir una serie de productos entre los que se encontraba un TV de plasma de 32 pulgadas, TFT Samsung, con un precio de 1.330,00 €, sin IVA, que finalmente no compraron.

No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados cambiaran los códigos de barra del referenciado TV por los de otro de precio inferior".

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque los recursos de apelación se formulen por separado, lo cierto es que ambos tienes el mismo contenido impugnatorio que, aun no mencionándolo expresamente, se concretan en dos motivos, empezando el análisis del segundo de ellos por tratarse de una cuestión de orden público.

I. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 131.1 § 5º CP , por prescripción.

Alega que desde la comisión del delito, 26/01/06, han transcurrido más de tres años. La Sentencia impugnada plasma que la causa entró en el Juzgado el 16/01/07 y la vista se celebró pasados más de tres años.

Tesis que no podemos compartir.

En efecto, no se concreta el dies ad quem para poder realizar el cómputo previsto en la ley para aplicar la prescripción.

No obstante, cierto es que el dies a quo a tales efectos es el 26/01/06 como fecha de comisión de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal presentó acusación por un delito de estafa en grado de tentativa previsto en los arts. 248 y 249 CP . El mismo tiene previsto una pena de hasta tres años de prisión. Se trata de un delito menos grave (de tres meses a cinco años de prisión según señala el art 33.3 a ) CP). Y la prescripción para los delitos de hasta tres años de prisión tiene un plazo de tres años (art. 131.1 § 5º CP).

Así las cosas, durante la tramitación de la causa se han sucedido actuaciones judiciales interruptoras de la prescripción (art. 132 CP ) como lo fue el Auto de transformación por los trámites del procedimiento abreviado de 28/07/06 (folio 89 ), el Auto de Apertura de Juicio Oral de 22/09/06 (folio 93 ), e incluso el escrito de la defensa del acusado Luis de 21/12/06 (folio 130). Fecha esta última por tanto desde la que se volverían a contar el cómputo de los tres años para la prescripción del delito.

Finalmente por Diligencia de Ordenación de 28/12/06 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal (folio 132).

Y no es sino hasta el 16/12/09 cuando por el Juzgado de lo Penal n.º 2 Bis de Alcalá de Henares dictó Auto de señalamiento a juicio (folio 134).

Esto así, todavía no habría transcurrido el plazo de los tres años para entender prescrito el delito, en tanto que dicha resolución tiene facultad de interrumpir la prescripción. Otra cuestión es la posibilidad de apreciar una atenuante por dilaciones indebidas como así hiciera la juzgadora de instancia en la sentencia.

Se desestima este motivo de impugnación.

II. Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio in dubio pro reo.

Se argumenta que no ha existido prueba de cargo que acredite que los recurrentes hubieran manipulado los precios de los artículos. Ni siquiera llegaron a salir del establecimiento, dejando el televisor en la caja cuando s ele comunicó que tenía otro precio distinto. En el visionado de la grabación de las cámaras del centro no se observa que fueran sorprendidos cometiendo acto ilícito alguno. Tan sólo su entrada en el mismo. La cajera no reconoció Jose Pedro . Sólo señaló que en una época se sucedieron hechos similares. Procede un pronunciamiento absolutorio.

Tesis que la sala comparte.

Según tiene declarado el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/97 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial no cabe sino estimar el recurso tras el visionado del DVD que contiene el acta de la vista del juicio oral, como el de la grabación del Centro Comercial MACRO.

En efecto, pese a la minuciosa descripción que hace la Magistrada-Juez de Instancia de la reproducción de tal grabación, sin embargo no puede concretar que los apelantes modificaran el código de barras del televisor que después el acusado Jose Pedro pasara por caja porque tal hecho no se observa como tampoco se infiere de la misma.

Esto así la sentencia condena con base en los siguientes argumentos. Por el reconocimiento realizado por el propio Jose Pedro del coacusado Luis sobre unos fotogramas de la grabación como la persona que le acompañaba. Añadiendo que ninguno ha negado que estuvieran ese día en el centro comercial. Además, ambos se contradicen en sus respectivas declaraciones en instrucción al reconocer haber cogido un televisor para pagarlo, para después negarlo en el plenario, titubeando y limitándose a decir que no recordaban lo dicho en instrucción.

Pues bien, todo ello entiende la Sala que no es suficiente para sustentar una condena. Así es, el grado de incertidumbre que genera esta prueba de cargo es excesivamente elevado.

Debemos partir de unos hechos ocurridos hace más de cuatro años. Es razonable en toda persona el olvido de ciertos detalles o matices por el transcurso de ese largo lapso de tiempo. Y eso fue lo manifestado por el acusado Luis tras la lectura de su declaración en instrucción.

Dicho lo cual, lo único que se puede observar en la grabación de la cinta de seguridad del Centro Comercial es que los dos acusados se encuentran en el interior de MACRO, pero sin que pueda afirmarse sin error alguno que manipularan los códigos de barra de los televisores.

Esto así, cuando Jose Pedro accede a una de las Cajas para abonar su compra se ve cómo la cajera parece que llama a un supervisor pero no se sabe por qué motivo. No obstante dicha cajera resultó ser Pilar quien en el plenario declaró que al picar el código de barras del TV y al no leerlo el lector por tener dos pegatinas, llamó a una compañera. Después se le comunicó el precio del aparato y el acusado dijo que lo quería.

Dicho lo cual, ni este testigo ni Alfredo , como denunciante en su calidad de Jefe de Servicios Comunes de MACRO, observaron a los acusados manipular tales códigos de barra. A mayores, ambos tenían conocimiento, porque así lo dijeron en el acto del juicio oral, que en otros centros habían intentado hacer lo mismo, o sea, llevarse productos de más valor mediante el cambio de los códigos de barra. Consecuentemente sorprende que ante tales hechos cuando menos en ese mismo momento no hubieran llamado a los vigilantes de seguridad para a continuación a la Policía y así identificar al acusado y practicar cuantas diligencias de investigación resultaran necesarias para aclarar lo sucedido.

Por lo expuesto, no cabe duda que, a tenor de lo argumentado, se está más bien ante una sospecha o conjetura que ante una auténtica prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En vista de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la condena dictada en la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas devengadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de los acusados Luis y Jose Pedro contra la Sentencia n.º 14/20010 de 26/02/10 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 Bis de Alcalá de Henares, que se revoca, y por consiguiente absolvemos a los recurrentes de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las ostas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.