Sentencia Penal Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 82/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 2851/04. Núm. Orden 82/09

Juzgado de Instrucción nº. 3 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 198

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Don Adrià Rodés Mateu

En Barcelona, a treinta de Marzo del dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 2851/04 . Núm. Orden 82/09, sobre delitos de estafa y cohecho, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Mataró, contra Don Hermenegildo -- nacido el 30 de Julio de 1944, hijo de José y Carmen, natural de Villareal (Castellón) y vecino de Sant Vicenç de Montalt (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 - y contra Doña Celestina -- nacida el 29 de Marzo de 1964, hija de León y Dolores, natural de Dakota del Norte (Estados Unidos de América) y vecina de Mataró (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el Servei Català de la Salut en calidad de acusador particular, representado por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez y defendido por el Letrado Juan Antonio Segarra Sarries, y dichos acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores Don Manuel Martí Fonollosa y Don Josep R. Jansà Morell y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don José Rey Cadenas y Don Antoni Acosta i Oliveras, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En los días 16 y 23 de Febrero y 1 de Marzo del 2011 y con el resultado que consta en las grabaciones videográficas autorizadas por la Secretaria del Tribunal se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 2851/04 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de los de Mataró, incoadas en 16 de Noviembre del 2004 por presunto delito de estafa contra Don Hermenegildo y Doña Celestina -- debidamente circunstanciados más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección en 4 de Septiembre del 2009, y definitivamente en 21 de Abril del 2010, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los arts. 248, 249 y 74 del Código Penal , y reputando criminalmente responsables en concepto de autores a Don Hermenegildo y Doña Celestina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los acusados y siendo de apreciar la circunstancia atenuante analógica de confesión, contemplada en el art. 21 núm. 7º del Código Penal en relación con el art. 21 núm. 4º del mismo cuerpo legal, solicitando para Don Hermenegildo la pena de tres años de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico y pago de las costas procesales y para Doña Celestina las penas de dos años de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de ortopeda durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, solicitando asimismo se condenara a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al "Servei Català de la Salut" en la cantidad de 7.434'73 euros.

Tercero . -- Por la acusación particular, asimismo en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248, 249 y 438 del Código Penal , y un delito continuado de soborno de funcionario público de los arts. 419 y 423 del Código Penal , reputando criminalmente responsables de los mismos a Don Hermenegildo y Doña Celestina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Don Hermenegildo y concurriendo en Doña Celestina la circunstancia atenuante analógica de confesión, del art. 21 núm. 7º del Código Penal en relación con el núm. 4º del art. 21 del mismo cuerpo legal, solicitando para Don Hermenegildo la pena de tres años de prisión por el delito de estafa y la pena de cuatro años por el delito de soborno, multa de 11.131 euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y para Doña Celestina la pena de dos años de prisión por el delito de estafa y las penas de dos años de prisión, multa de 3.717 euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años por el delito de soborno, accesoria de inhabilitación para contratar con la Administración Pública durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Tercero . -- Por la defensa de Don Hermenegildo , en trámite de conclusiones definitivas, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto . -- Por la defensa de Doña Celestina , en trámite de conclusiones definitivas, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinada no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, y para el caso de que el Tribunal entendiera que había cometido algún delito solicitó la apreciación de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión, reparación del daño y dilaciones indebidas, previstas en el art. 21 núm. 7º en relación con los núms. 4º y 5º del Código Penal , solicitando en este caso la imposición de la pena legalmente correspondiente en su mínima extensión.

Hechos

Único . -- En fecha 4 de Abril del 2003 el gerente de la Regió Sanitària Barcelonés Nord i Maresme remitió un escrito a la Subdirecció General d'Avaluaciói Inspecció d'Assitència Sanitaria participando que se había evaluado la coincidencia entre la prescripción del producto ortopédico prescrito a medida y el producto realmente entregado a los pacientes por la ortopedia, comprobando, tras del examen de trece pacientes, que en seis casos se estaban suministrando productos stándard en vez de productos a medida, acompañando al escrito la ficha de valoración de cuatro pacientes que habían acudido a la ortopedia "Colàs" para la adquisición del producto entre los meses de Enero y Febrero del 2002, correspondientes a Doña Marí Trini , Doña Aida , Don Luis Alberto y Doña Elvira , sin que conste probado el tipo de faja suministrado a los mismos.

Como consecuencia de dicho escrito la Direcció General de Recursos Sanitaris comenzó una investigación en el curso de la cual, y tras de girar una visita a la ortopedia "Colàs", convocaron a veinte pacientes clientes de la mencionada ortopedia, dirigida a la sazón por Doña Celestina -- mayor de edad y sin antecedentes penales --, y pacientes del doctor Don Hermenegildo -- mayor de edad y sin antecedentes penales --, acudiendo a la citación catorce y comprobando que en trece casos si bien la receta oficial emitida por Don Hermenegildo contenía la prescripción de una faja semirrigida a los pacientes se les había entregado una faja stándard, de menor valor que la prescrita, habiendo facturado Doña Celestina al Servei Català de la Salut el valor de las fajas semirrigidas prescritas, lucrándose con la diferencia de precio, que ascendió a 1.694'66 euros.

No consta probado que en ninguno de estos casos Don Hermenegildo hubiera entregado a sus pacientes para su entrega en la ortopedia otra cosa que la receta oficial prescribiendo la utilización de una faja semirrigida, ni que se hubiera lucrado en forma alguna de la cantidad ilegalmente percibida por Doña Celestina .

No consta probado que en ningún otro caso se hubiera entregado por la ortopedia "Colàs" a los pacientes de Don Hermenegildo otra faja que no fuera la prescrita por éste.

Fundamentos

Primero . -- Con carácter previo a la subsunción típica de los hechos declarados probados el Tribunal procederá a exponer los motivos que le han llevado a declarar como probados los hechos que se relacionan en el correspondiente apartado de esta sentencia.

Si bien el Ministerio Fiscal y la acusación particular con una imprecisión absoluta se limitan en sus escritos de conclusiones definitivas a hablar de que el acusado Don Hermenegildo "acompañó en reiteradas ocasiones a los documentos oficiales que prescribían el modelo de corsé hecho a medida, notas manuscritas que contenían el nombre de un corsé stándard" (así el Ministerio Fiscal) o "aquesta pràctica va ser efectuada desenes de vagades " (la acusación particular), imprecisión que se no se compadece con las exigencias del principio acusatorio, ni la debida garantía del derecho de defensa, poniendo en relación dichos escritos, en el particular relativo a la indemnización solicitada en favor del "Servei Català de la Salut", que es de 7.434'73 euros, con el informe elaborado por la "Direcció General de Recursos Sanitaris" del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya (fs. 11 y 12), debe concluirse que ambas acusaciones atribuyen a los dos acusados concierto criminal para defraudar al "Servei Català de la Salut" con relación, primero, a un grupo de cuatro personas, concretamente, Doña Marí Trini , Doña Aida , Don Luis Alberto y Doña Elvira ; segundo a un grupo de trece personas relacionadas en el fólio 3 del precitado informe (f. 9) y, por último, a un grupo inidentificado de otros cuarenta y dos pacientes del Dr. Don Hermenegildo y clientes de la Ortopedia "Colàs" (f. 12).

El metodo defraudatorio concertado entre los acusados, según las acusaciones, consistiría en que a los documentos oficiales donde el Dr. Don Hermenegildo prescribía corsés a medida éste acompañaría "unas notas manuscritas que contenían el nombre de un modelo de corsé stándard, cuyo precio es inferior al del producto a medida" (escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el acto del juicio oral : f. 470).

Una vez establecido lo anterior pasaremos al examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, únicas aptas, en principio y por punto general, para formar la convicción del Tribunal ( art. 741 L.E.Crim . ).

Las acusaciones basaron sus imputaciones en la declaración de la coacusada Doña Celestina y en las de la testigo Doña Amanda , funcionaria de la Direcció General de Recursos Sanitaris que elaboró el informe obrante a los fs. 7 a 14 de las actuaciones y al que nos hemos referido anteriormente.

Es cierto que también las acusaciones convocaron al acto del juicio oral y a sus finalidades acusatorias a los pacientes del Dr. Don Hermenegildo y clientes de la Ortopedia "Colàs" que fueron objeto de control por parte de Doña Amanda para la elaboración del informe más arriba mencionado, pero lo cierto es que la declaración de la generalidad de dichos testigos contradijeron las afirmaciones contenidas en el informe -- y después introducidas en el plenario por el testimonio de la funcionaria precitada - al venir a declarar que la faja que recibieron de la Ortopedia "Colàs" fue a medida y que no recibieron del Dr. Hermenegildo otro documento que no fuera el oficial. Así, Doña Marí Jose declaró que tuvo que probarse la faja varias veces y que el Dr. Sr. Hermenegildo sólo le dió la receta oficial y no ningún otro papel ; Doña Azucena afirmó que no recordaba cuanto tiempo tardaron en darle la faja y que el Dr. Sr. Hermenegildo sólo le dió un papel ; Don Baldomero precisó que en la Ortopedia "Colàs" le tomaron las medidas y tardaron días en dársela ; Don Doroteo indicó que le tomaron medidas ; Doña Micaela contestó que el Dr. Sr. Hermenegildo sólo le dió un papel y Don Moises también insistió en que el acusado sólo le dió la receta oficial.

En cualquier caso, atendiendo a la edad de los testigos y al tiempo transcurrido el Tribunal concede mayor credibilidad en el extremo relativo al tipo de faja o corsé suministrado a todos los testigos por la Ortopedia "Colàs" a la declaración de la testigo Doña Amanda , por su precisión y minuciosidad, actitud y tono en que fue prestada, claridad y espontaneidad de sus contestaciones y estar documentada en el momento de la inspección.

Ahora bien, una cosa es que el Tribunal acepte como probado que doce de las veinte personas relacionadas en el fólio núm. 3 del informe elaborado por Doña Amanda (f. 9) portaran en el momento de ser entrevistadas por ésta una faja o corsé stándard suministrado por la Ortopedia "Colàs" en vez del corsé o faja a medida prescrita por el Dr. Don Hermenegildo -- Doña Caridad -- y otra cosa es que en estos concretos casos, únicos posibles a efectos de calificación jurídico penal de la conducta de los acusados, como a continuación razonaremos, el Dr. Don Hermenegildo indicara mediante notas manuscritas a Doña Celestina que entregara a los referidos pacientes corsés o fajas stándars en vez de los de a medida prescritos en el documento oficial.

Hemos dicho más arriba que sólo pueden tomarse en consideración a efectos de tipificación el suministro a las personas relacionadas en el f. 9 de la causa de corsés o fajas stándars por las siguientes, y a juicio del Tribunal, elementales y palmarias razones :

1ª) Por lo que respecta a Doña Marí Trini , Doña Aida , Don Luis Alberto y Doña Elvira (f. 7) por cuanto con relación a dichas personas la testigo Doña Amanda no examinó personalmente el tipo o modelo de faja que portaban, sin que la personas o personas que lo hicieron estén ni siquiera identificadas, por lo que ninguna prueba existe ni de que no fueran portadoras de la faja prescrita por el acusado, ni de que en tales casos el Dr. Don Hermenegildo acompañara al documento oficial prescribiendo una faja o corsé a medida nota manuscrita alguna dirigida a Doña Celestina para que ésta les facilitara tan sólo una faja o corsé stándard, y

2ª) Por lo que respecta a los cuarenta y dos pacientes del Dr. Don Hermenegildo , clientes de la Ortopedia "Colàs", aludidos en el informe de la Direcció General de Recursos Sanitaris (f. 12), por el hecho de no estar ni siquiera identificados y no haber sido objeto de visita o inspección alguna, por lo que es obvio que ninguna prueba de que no fueran portadoras del corsé prescrito oficialmente por el Dr. Don Hermenegildo .

Es decir, en resumen, con relación a los cuarenta y seis casos más arriba relacionados no existe prueba alguna de que no coincidiera la faja o corsé del que eran usuarios los pacientes del Dr. Don Hermenegildo y el que éste les prescribió mediante la utilización del correspondiente documento oficial ("pao").

Y, por último, ninguna prueba se practicó en el acto del juicio oral que acreditara que las notas manuscritas obrantes a los fs. 342, 344, 345, 347, 348, 349, 350 y 351, se correspondieran con ninguna de las personas relacionadas en el f. núm. 3 del informe elaborado por la Direcció General de Recursos Sanitaris (f.9), únicos que fueron citados a juicio por las acusaciones pública y particular y únicos respecto de los cuales pudo testificar Doña Amanda .

En consecuencia, si bien debe aceptarse que en ocho ocasiones el Dr. Don Hermenegildo remitió a la Ortopedia "Colàs" una nota manuscrita con la indicación de suministro de una faja tipo "Prot", siempre por razones médicas -- la propia acusada Doña Celestina explicó que al coacusado en determinados casos de ciertos pacientes descartaba el modelo oficial dado que por la naturaleza del material empleado "no se daban" --, lo que no puede considerarse probado es que en los únicos trece casos a los que se refiere el testimonio de Doña Amanda el mencionado acusado acompañara a la receta oficial "pao" nota manuscrita alguna, sin que tampoco conste probado si dichas notas manuscritas fueron acompañadas a recetas oficiales o a recetas expedidas en su actividad privada.

Así las cosas, el Tribunal entiende que si en los únicos casos en que consta que los pacientes del Dr. Don Hermenegildo y clientes de la Ortopedia "Colàs" a aquéllos, a quienes se les había prescrito por el acusado una faja a medida y se les había suministrado una faja stándard por la acusada, no consta probado que el acusado hubiera acompañado a su receta oficial nota manuscrita alguna y no consta probada disfunción alguna más, por no haber sido ni siquiera identificados los pacientes o estando identificados pero no haber prestado declaración alguna, sin haber sido tampoco visitados por la testigo Doña Amanda , es evidente que no puede sino concluirse absolviendo al acusado Don Hermenegildo de los delitos de estafa y cohecho por los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal - por estafa - y el Servei Català de la Salut - estafa y cohecho --, absolución que conlleva la de Doña Celestina por el último de los delitos mencionados, absolución que lo será con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Segundo . - Los hechos declarados probados son legalmete constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 74 del mismo cuerpo legal.

La estafa, como dice la S.TS. 1253/2008, de 31 de Diciembre , requiere como elemento esencial "la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( S.S.TS. 1479/2000, de 22 de Septiembre ; 577/2002, de 8 de Marzo y 267/2003, de 24 de Febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar la entrega de una cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( S.TS. 27 Enero 2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( S.TS. 4 Febrero 2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real presenta y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( S.S.TS. 17 Enero 1998 ; 26 Julio 2000 y 2 Marzo 2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( S.TS. 29 Mayo 2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido : primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( S.TS. 2 Febrero 2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - S.S.TS. 1169/1999, de 15 de Julio y 1083/2002, de 11 de Junio -, o como dice la S.TS. 1227/1998, de 17 de Diciembre , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuanta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( S.S.TS. 1243/2000, de 11 de Julio ; 1128/2000, de 26 de Junio y 1420/2004, de 1 de Diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( S.S. 161/2002, de 4 de Febrero y 2202/2002, de 21 de marzo del 2003 ).

La S.TS. 1508/2005, de 13 de Diciembre , recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficientes para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

De otra parte, y por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, sus requisitos son : "a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales" ; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sean de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero ; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición patrimonial, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno ; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( S.S. 24 de Febrero y 6 de Febrero del 2006 " ( S.TS. 596/2010, de 18 de mayo ).

Pues bien, en el presente caso, es evidente que la sujeto activo, mediante el desplegamiento de un engaño bastante - representado por la facturación al Servei Català de la Salut del importe de las fajas a medida prescritas por el Dr. Don Hermenegildo en el documento oficial autorizado al efecto, siendo así que se les había suministrado una faja stándard modificada de menor precio que la hecha a medida -, produjo un error en el organismo precitado - la creencia de haber suministrado la Ortopedia "Colàs" a los pacientes del facultativo más arriba mencionado las fajas prescritas a los mismos en el documento conocido como "pao" -, que le indujo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio, al abonar al referido establecimiento de ortopedia el importe baremado de tales fajas a medida, superior al correspondiente a las fajas stándard, produciendo así un perjuicio por la diferencia de precio al Servei Català de la Salut, que para los únicos trece casos en que puede considerarse probado hubo una tal sustitución se cifra en 1.694'66 euros.

Las acusaciones extendían la presunta estafa a los cuatro casos relacionados al f. 1 del antes mencionado informe de la Direcció General de Recursos Sanitaris (f. 7), así como a los cuarenta y dos casos en que la propia Doña Amanda reconoció que no había examinado personalmente y que ni siquiera constan identificados nominalmente en autos, pero como hemos razonado en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia no existe prueba alguna de que en tales casos hubiera existido discordancia alguna entre la faja o corsé prescritos por el Dr. Don Hermenegildo y el realmente utilizado por los mismos.

La acusada Doña Celestina no fue preguntada expresamente por ninguno de tales cuarenta y seis casos, ni tampoco vino a aceptar en ningún momento que tal práctica lo fuera en todos los casos, pues en tal supuesto no habría tenido sentido el libramiento por el Dr. Sr. Hermenegildo de nota manuscrita alguna, pues habría bastado el acuerdo inicial y general de proceder así en todos los casos.

Es cierto que Doña Celestina procedió a ingresar en la Cuenta provisional de Consignaciones del Tribunal una cantidad que representaba el 50 % del total de la indemnización que por vía de responsabilidad civil solicitaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pero tal conducta, extra muros del acto del juicio oral propiamente dicho, encaminada a acumular posibles circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que eventualmente pudiera predicarse de la misma, el tribunal entiende pueda ser equiparada a una confesión en tal sentido, pues ello sólo debía de haber tenido lugar en el acto del juicio oral.

Tercero . -- Del expresado delito de estafa es criminalmente responsable la acusada Doña Celestina , por haber ejecutado directa y materialmente los actos constitutivos de los mismos ( art. 27 Código Penal en relación con el art. 28 párrafo primero del mismo cuerpo legal), como quedó probado por la declaración testifical de Doña Amanda , quien declaró en el acto del juicio haber comprobado personalmente como las trece personas relacionadas en el fólio núm. 3 del Informe de la Direcció General de Recursos Sanitaris (f. 7 y s.s. de las actuaciones), a quienes se había prescrito la utilización de un corsé o faja semirrigida, y como tal habían sido facturados al Servei Català de la Salut, portaban un corsé standard (modificado), de menor valor que aquél, hechos no negados por Doña Celestina .

Cuarto . - En el presente caso concurren en Doña Celestina las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de confesión ( art. 21 núm. 4º Código Penal ), analógica de reparación del daño ( art. 21 núm. 5º Código Penal ) y de dilaciones indebidas ( art. 21 núm. 6º Código Penal ).

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, contemplada en el núm. 4º del art. 21 del Código Penal , no se plantea problema alguno, pues su apreciación a la acusada fue postulado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en tramite de conclusiones definitivas.

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, contemplada en el art. 21 núm. 6º del Codigo Penal en relación con el núm. 5º del mismo precepto y texto legal, si bien la reparación llevada a cabo por la acusada se produjo una vez iniciado el acto del juicio oral, debe de tenerse en cuenta, de un lado, que su reparación excede con mucho de la cuantía que puede considerarse probada como defraudada en el acto del plenario y, de otro lado, que ha ido unida al reconocimiento que en todo momento, desde antes incluso de la apertura del procedimiento penal, ha hecho Doña Celestina de sus infracciones, concurriendo por tanto el 'actus contrarius' exigido jurisprudencialmente desde la S.TS. 3 Octubre 2003 , citada por la S.TS. 542/2005, de 29 de Abril , por lo que el Tribunal entiende que aún habiendo tenido lugar iniciado el acto del juicio oral ello no impide su apreciación por analogia.

Por último, por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21 núm. 6º del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que de los más de seis años que han mediado desde la apertura del procedimiento penal hasta su enjuiciamiento cabe apreciar las siguientes paralizaciones procesales que, sin poder ser atribuidas a los órganos jurisdiccionales, dada la sobrecarga de trabajo y escasez de medios de los mismos, no son desde luego atribuibles a la conducta de la acusada : 1º) Seis meses desde la evacuación por parte de la acusación particular de su escrito de acusación (17 Enero 2007 : f. 477) hasta el momento de dictarse el primer auto de apertura del juicio oral (9 Julio 2007 : f. 481) ; 2º) Un año y dos meses desde la evacuación de la primera defensa de su escrito de conclusiones provisionales (12 Noviembre 2007 : f. 507) hasta el proveido admitiendo a trámite un recurso contra el auto de 22 de Octubre del 2007, que denegaba la nulidad de actuaciones, y acordaba dar traslado a la segunda defensa para calificar (26 Enero 2009 : f. 513) ; 3º) Cuatro meses desde el último trámite mencionado y el dictado del auto estimando el recurso de reforma contra el auto de 22 de octubre del 2007 (15 Mayo 2009 : f. 542), y 4º) Diez meses desde la recepción de la causa por segunda vez en esta Sección (21 Abril 2010) y el momento en que pudo celebrarse el juicio oral (16 y 23 Febrero 2011), conjunto de dilaciones - dos años y diez meses en total -, que justifican, a juicio del Tribunal, la apreciación de la referida circunstancia atenuante.

Por lo que respecta a la pena a imponer a Doña Celestina tenemos que la pena tipo señalada al delito de estafa es de seis meses a tres años ( art. 249 Código Penal ), que debe imponerse en su mitad superior por razón de tratarse de un delito continuado ( art. 74 ap. 1 Código Penal ), es decir, de veintiún meses a tres años de prisión, procediendo fijarla en atención al perjuicio total causado ( art. 74 ap. 2 Código Penal ) en la extensión de veinticuatro meses, considerando el Tribunal que la concurrencia de hasta tres circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal deben determinar la rebaja en dos grados de la pena a imponer en abstracto ( art. 66 ap. 1 núm. 2º Código Penal ), atendiendo a la incidencia que en la culpabilidad tienen las atenuantes de confesión y analógica de reparación del daño, procediendo, en consecuencia, la imposición de la pena de nueve meses de prisión.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Celestina en concepto de autora de un delito continuado de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión y analógicas de reparación del daño y dilaciones indebidas, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de ortopeda durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, debiendo indemnizar al Servei Català de la Salt en la cantidad de 1.694'66 euros, más los intereses legalmente prevenidos.

De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Doña Celestina del delito de cohecho del que era acusada por la acusación particular, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Hermenegildo del delito de estafa del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y del de cohecho del que era acusado tan sólo por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se le abona a la acusada Doña Celestina para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales y relaes se hubieran adoptado con relación al acusado Don Hermenegildo .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.