Sentencia Penal Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 78/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN 78/2010-F

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 332/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 19 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRS.:

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

DÑA. OLGA ROIGE VILA

En Barcelona, a 14 de marzo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 78/10-F de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 332/2010, del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado Ismael , , natural de Daresla (Tanzania), nacido el día 2 de junio de 1969, hijo de John Francis y de Elisa, carente de antecedentes penales, declarado insolvente por auto de 17 de febrero de 2011, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el día 1 de febrero de 2011, situación en la continua en el día de la fecha, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr. Cubero Royo y asistido en su Defensa por el/la Letrado/a D./Dña. Carolina Rosich Jordana; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 8 de marzo de 2011, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta video gráfica de la vista certificada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Ismael , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 €, en caso de impago 15 días de privación de libertad, así como que se de a la sustancia intervenida el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , y el pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Está probado y así expresamente se declara que en el día 13 de febrero de 2010, sobre las 00,25 horas, el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin autorización administrativa para residir en España, y junto con otra persona no enjuiciada en esta resolución, estaba en la Plaza de Antonio López de Barcelona, cuando se le acercó un tercero que mantuvo una breve conversación con él y entregó a Ismael unas monedas, diez cincuenta euros, ante lo cual éste, tras contarlas, sacó una pequeña bolita blanca y la entregó a la persona que le había dado el dinero, dinero que, a su vez, entregó a la persona que le acompañaba. El intercambio fue presenciado por el agente de la Guardia Urbana con carnet profesional NUM000 , que siguió al comprador, al que dio alcance interviniéndole el envoltorio mencionado, que fue intervenido y que, analizado, resultó contener 0,137 miligramos de cocaína con una riqueza base del 68,97%.

Otros agentes de la Guardia Urbana procedieron a la detención de Ismael , al que se intervino 16,75 €, que no constan que procedieran del tráfico ilícito de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado negó los hechos, manifestando que no vendió drogas, que nunca lo ha hecho, que trabaja recogiendo chatarra y que no tiene residencia legal, viviendo con unos compatriotas y que, cuando fue detenido, estaba paseando, siendo de su propiedad el dinero que le fue ocupado.

Frente a estas declaraciones exculpatorias se alza la prueba de cargo, consistente, en lo esencial, en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM001 y NUM000 . Ambos participaban en la patrulla en el curso de la cual, el segundo de los citados, presenció de forma directa el intercambio de dinero por una pequeña bolsita, y, una vez comprobado el mismo, éste agente siguió al comprador de la bolsita para intervenir la misma y el primero de los agentes, junto con un tercero que no compareció al acto del juicio oral y cuya declaración testifical, inicialmente propuesta, fue renunciada en dicho acto, procedieron a seguir al vendedor y a la persona que le acompañaba y a detener a los mimos, interviniendo en poder del enjuiciado en esta causa una pequeña cantidad de dinero que no consta que procediera de la venta realizada.

Los agentes de la Guardia Urbana que declararon en calidad de testigos detallaron en el acto del juicio oral las actuaciones que realizaron desde el momento en el que uno de ellos presenció, de forma directa y a escasa distancia, el acto de intercambio de un pequeño envoltorio por unas monedas de dinero en efectivo. Los agentes no perdieron de vista al adquirente ni al vendedor y a la persona que le acompañaba.

Las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Urbana tienen valor de prueba testifical, que debe ser valorada con criterios racionales. El contenido de las declaraciones realizadas por los testigos explica de forma razonada, precisa y coherente tanto el motivo de la intervención policial, como los hechos que presenciaron de forma personal, en concreto la entrega de una papelina, que resultó contener cocaína, a cambio de dinero en efectivo, entrega realizada por el acusado.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que los testigos sean directos, imparciales y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

Por el contrario, las declaraciones del acusado no pueden servir para desvirtuar el resultado de la prueba testifical de cargo antes citada. En el acto del juicio oral el acusado manifestó ser inciertos los hechos, pero tal negativa no fue acompañada de ninguna otra prueba que pudiera explicar la existencia de razones espurias que pudieran justificar el contenido de las declaraciones incriminatorias de los testigos mencionados.

SEGUNDO: La sustancia que se encontró en el interior del envoltorio, debidamente analizada por funcionarios del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, a tenor de la documental en la que consta el resultado del análisis químico finalizado el día 14 de febrero de 2010, con un peso neto de 0,137 gramos y una la riqueza del 68,97%. La cocaína se encuentra incluida dentro de la listas de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, de forma reiterada, como sustancia que causa un grave daño a la salud. La dosis mínima psicoactiva, a tenor de los datos considerados por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005 es de 0,05 gramos en el caso de la cocaína, cantidad que concurre en el supuesto que nos ocupa.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, pfos. 1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del TS.

Concurre, en el presente supuesto, el subtipo atenuando introducido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el presente supuesto, los hechos suponen la última escala el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, la cantidad objeto de venta es muy pequeña y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado que se han puesto de manifiesto en el juicio, atendidas las manifestaciones del mismo, carece de trabajo estable, no cuenta con permiso de residencia en España, y se dedica, según manifiesta, a recoger chatarra por las calles. Por lo demás, Ismael , carece de antecedentes penales por hechos similares a los aquí enjuiciados o por cualquier otro delito. Todas estas circunstancias deben considerarse suficientes para motivar la aplicación del párrafo 2 antes citado.

CUARTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la entrega a cambio de dinero de un envoltorio que contenía una pequeña cantidad de cocaína.

QUINTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal y dentro de los márgenes establecidos en el párrafo 2 del artículo 368 la Sala tiene en cuenta para determinar la pena, de entre un año y medio y tres años de prisión, la ínfima cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, así como la ausencia de antecedentes penales del acusado, sin que aparezcan tampoco circunstancias específicas de atenuación de la responsabilidad criminal que puedan motivar la imposición de la pena en sus límites mínimos. Por ello deberá imponerse la pena de dos años de prisión, que se considera proporcional a la gravedad de los hechos en los que participó de forma directa el acusado.

Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que no los ha impugnado. Se impone la multa de 20 € interesada por el Ministerio Fiscal, con dos días de privación de libertad en caso de impago de la misma, atendido que la duración de la privación sustitutoria de libertad debe resultar proporcional a la cuantía de la pena de multa impuesta.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO: En el trámite de informe, el Fiscal interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, conforme a las previsiones del artículo 89 del Código Penal . Dicha petición no se realizó en la calificación provisional, que fue elevada a definitiva en el acto del juicio oral. Esta circunstancia no ha permitido a la defensa realizar alegación alguna o proponer prueba, de considerarlo necesario, para oponerse a la sustitución solicitada. La STS de 8-07-2004 ya establece que, para la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible la audiencia al penado, audiencia que, en el supuesto que nos ocupa, no fue posible dado que la solicitud de sustitución de la pena por la expulsión fue propuesta en el trámite de informe.

Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera titular de ese derecho, MULTA DE VEINTE EUROS (20 €) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Confirmamos la insolvencia al acusado acordada por el Instructor en la pieza separada. Aplíquese el dinero en efectivo intervenido en la fecha de los hechos a Ismael al pago de la multa impuesta.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.