Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 100/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

J.R. Nº 93/13

DIMANANTE DE LAS D.U. 27/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 100/13

En la Ciudad de Cádiz, a 25 de junio de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Dª María Rosa y D. Segismundo , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 02/05/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR Y CONDENO

A María Rosa como autora de Un DELITO DE ATENTADO DEL ART. 550 Y 551 DEL Código Penal a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Una FALTA DE LESIONES DEL ART. 617.1 DEL CÓDIGO PENAL , A L APENA DE MULTA DE 30 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

A Segismundo como autor de Un DELITO DE ATENTADO DEL ART. 550 Y 551 DEL Código Penal a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

María Rosa indemnizará al agente NUM000 en la suma de 150 euros.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 25 de febrero de 2013, sobre las 1:25 horas se recibió llamada en la Central de la Policía Local de Cádiz debido a que había un grupo de personas celebrando el denominado carnaval chico y estaban molestando a los vecinos en la Plaza del Palillero de esta ciudad. Personada una dotación de la Policía Local en la mencionada plaza pudo comprobar la presencia de cuatro personas cantando coplas de carnaval y utilizando una guitarra y un bombo y un grupo de unas veinte personas de espectadores. Al ser requeridos por los agentes núms. NUM001 y NUM002 a fin de dejaran de cantar por las molestias que estaban provocando, recibieron múltiples insultos por las personas que les estaban escuchando lo que originó que se personaran más agentes ante el cariz que estaban tomando los acontecimientos. En un momento dado, la acusada María Rosa se acercó al agente NUM002 y le empezó a insultar y a decirle que ella no se iba al tiempo que golpeaba en el pecho al citado agente. A continuación se dirige al agente núm. NUM001 y le dijo 'hijo de puta, ya me has echado de allí (en referencia a una actuación inmediatamente anterior) pero de aquí no me voy, cabrones, que no valéis para nada'. A continuación la acusada, alentada por la masa que rodeaba a los agentes, se dirige al núm. NUM000 y le da una fuerte patada en la mano izquierda lo que le provoca una contusión que no requiere para su sanidad mas de una asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 5 días de carácter no impeditivo. Ante tal actuación de la acusada, los agentes proceden a su detención momento en el cual Segismundo se acerca al agente NUM003 y le escupe en la cara, le empuja en el pecho y cuando se sitúa a su espalda para golpearle de nuevo, es reducido por este agente haciendo uso de la fuerza mínima imprescindible para ello.

Al tiempo de cometer tales hechos, ambos acusados se encontraban afectados por la previa ingesta de bebidas alcohólicas lo que disminuía de forma moderada sus facultades intelectivas y volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Viene a invocarse por los recurrentes la vulneración del principio constitucional de inocencia, el principio in dubio pro reo y también error en la valoración de la prueba. Se realizan pues alegaciones incompatibles y excluyentes entre sí por cuanto la presunción de inocencia tan solo se conculca cuando se ha emitido un pronunciamiento condenatorio sin la existencia de elementos de prueba válidos y con eficacia enervatoria de dicha presunción, mientras que, la invocación de principio in dubio pro y error en la valoración de la prueba tiene como punto de partida la existencia de una prueba de cargo que para el recurrente debe ser interpretada de forma diferente a la del Juzgador.

No se puede afirmar en el caso que nos ocupa que el Juzgador haya carecido de prueba con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia y disipar cualquier duda en cuanto a la forma en la que realmente acaecieron los hechos. El Juez ad quo expone detalladamente, de forma que es fácil seguir el iter mental que le lleva a formar convicción, aquella prueba en la que apoya sus conclusiones. Explica las razones que le llevan a otorgar más credibilidad a las declaraciones testificales de los agentes, por encima de las testificales aportadas por la Defensa. Debe recordarse, como reiteradamente hace el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de 26/2/04 y 5/5/05 entre otras, que las cuestiones relativas a la credibilidad de los testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia, son ajenas al debate en la segunda alzada, debiendo revisarse en ésta el juicio de racionalidad. Y en tal sentido, la Sentencia recurrida no puede ser tachada de irracional, arbitraria ni absurda. Los testimonios de los agentes son válidos como prueba de cargo y no se aprecia, como pretenden los recurrentes, contradicciones en los hechos nucleares, no siendo óbice que no todos vieran lo mismo como es lógico que ocurra cuando se interviene en relación a varias personas y al tiempo se debe de controlar a terceras personas que se trata de 'achuchar' contra los agentes.

Ninguno de los datos que con tanto énfasis se pone de relieve en el recurso respecto de las declaraciones de los agentes permite afirmar que alguna declaración procedente de los propios policías desvirtúe la declaración de otro compañero, que el agente NUM001 no recuerde la patada contra el agente NUM000 , y que el agente 11243 no viera donde le dio, no elimina el hecho de la patada propinada por María Rosa al agente NUM000 , acto por él descrito, como por el agente NUM003 se describe el acto de agresión que contra él ejecuta Segismundo .

Se valora en la Sentencia igualmente las declaraciones testificales de la Defensa y se exponen por el Juez ad quo los motivos por los que decae la credibilidad de los mismos, y, ciertamente, no puede obviarse que la referencia familiar de ' María Inmaculada ' que hace Leon descarta su condición de testigo meramente casual y desconocedor de la acusada y respecto del testigo Sabino ciertamente resulta fundado que no le inspire confianza al Juez ad quo la declaración de quién niega un suceso reconocido por la propia acusada (haber insultado al agente), y habla de un uso desproporcionado de fuerza por la policía cuando consta en los partes médicos de los acusados la ausencia de resultados lesivos, contrariamente al parte facultativo del agente NUM000 en el que sí se objetiva una inflamación en cara lateral de dorso de mano izquierda, compatible con el acto de agresión que por éste se describió.

Es por todo ello que no cabe hablar de error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Se viene también en el recurso a discutir sobre la calificación jurídica del hecho mostrando disconformidad en que se aprecie un delito de atentado del art. 550 CP .

Conviene traer a colación la S.T.S. de 22/3/13 en la que se establece:

'Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en el art. 556 del C. Penal EDL1995/16398, afirma la sentencia de esta Sala 778/2007, de 9 de octubre EDJ2007/188953, que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005, de 8-7 EDJ2005/116870), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Y en la reciente sentencia 27/2013, de 21 de enero EDJ2013/3115, resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve.

Y a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal EDL1995/16398) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal EDL 1995/16398), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes.

La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

La grave actitud de rebeldía.

La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.

Conforme a esta nueva tendencia jurisprudencial, y a la Sentencia referida 27/13 que calificó los meros empujones como delito de resistencia, la conducta de Segismundo , descrita en el Hecho Probado como escupir y dar un empujón en el pecho, que no dejó rastro de resultado lesivo, resulta incardinable en el tipo delictivo del art. 556 CP .

Sin embargo, respecto de la conducta de María Rosa , ésta difiere en cuanto que lo que ejecuta es un acto de vis física de carácter activo de mayor intensidad y agresividad, ya que, conforme a los hechos que se declaran probados, tras una conducta agresiva de naturaleza verbal, pasa a la acción y sin que medie ninguna actuación previa policial, se dirige hacia el agente NUM000 y le da una fuerte patada que la alcanzó en la mano izquierda, lo que, conforme al Informe Forense precisó de antiinflamatorios, analgésicos y vendaje, con 5 días de incapacidad para sus actividades, lo que ya denota la virulencia del acto, que, en consecuencia debe reputarse como un acto de acometimiento incardinable en el art. 550 CP sin perjuicio de la falta de lesiones del art. 617-1º CP .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Segismundo contra la Sentencia de 2/5/13 , en el sentido de absolverlo del delito de atentado y en su lugar se le condena como autor de un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Costas de oficio.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por María Rosa , confirmando íntegramente el contenido de la Sentencia en lo que a ella afecta, y se le imponen las costas devengadas por su recurso en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.