Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 16/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 16 del año 2.013.

Procedimiento Abreviado Núm. 180 del año 2.006.

Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón.

SENTENCIA Nº 198

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a catorce de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 16 del año 2.003 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, y seguido por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Faustino , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 .1968, hijo de Juan Antonio y Mª. Jesús, y vecino de Villanueva de la Cañada (Madrid), CALLE000 NUM002 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia consta y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Hilario , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Madrid el día NUM004 .1970, hijo de Juan Antonio y Mª. Jesús, y vecino de Villanueva de la Cañada (Madrid), CALLE000 NUM002 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscalrepresentado por el Iltmo. Sr. Fiscal Don Juan Salvador Salom Escrivá, los citados acusadoy la responsable civil subsidiariaNarval, Empresa General de Construcciones S.A., todos ellos bajo la representación procesal de la Procuradora Doña Teresa Belmonte Agost y la dirección letrada de Don Manuel Pérez Lasierra, y Ponenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 11 de junio de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 180 del año 2.006 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.1º CP , o alternativamente de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º CP , acusando como autores del mismo a los acusados Faustino y Hilario , y concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP , solicitó que se condenara a cada uno de los acusados a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 50 euros, con aplicación en caso de impago de lo dispuesto en el artículo 53 CP , pago de las costas y que como responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Santiaga en la cantidad de 17.358Ž 58 euros, mas los intereses legales correspondientes. De tales cantidades responderá subsidiariamente la mercantil Narval Empresa General de Construcción S.A..

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, disintieron del relato de hechos del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitaron la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

'La mercantil Narval Empresa General de Construcción S.A., de la que era administrador de derecho y legal representante el acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes, y mandatario verbal de la misma para la suscripción de determinados contratos por la vinculación fraternal que le unía con su hermano el también acusado Hilario , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, ofertó públicamente la promoción, construcción y venta de pisos y plazas de aparcamiento que se iban a construir en tres promociones: la primera, de 19 viviendas en la plaza del Maestrazgo esquina calle Ximénez Pérez de Arenós de la ciudad de Castellón, conocida como 'Edificio Maestrazgo'; la segunda, de 85 viviendas, en la Avenida Vall dŽUixó esquina con Avenida Espronceda de la ciudad de Castellón, conocida como 'Edificio Grisel'; y la tercera, de 77 viviendas en las calles Manuel Sanchís Guarner y Antiguo Camí La Travessa de la localidad de Villarreal (Castellón) conocida como 'Edificio Alba'.

Para la gestión y firma de los correspondientes contratos de reserva, compraventa y opción de compra, según los casos, con los futuros adquirentes de los pisos y plazas de aparcamiento, los acusados contrataron a Adriano , el cual actuó apoderado por el acusado Faustino y como mero intermediario entre Narval Empresa General de Construcción S.A. y los compradores, firmándose diversos contratos entre el 9 de julio de 2012 y el 27 de mayo de 2013 para la reserva y adquisición de pisos y plazas contratos con Inmuebles DIRECCION000 CB, Cristobal y Marisol , Mercedes u Estanislao , Paloma , Pura y Fermín , Rosa y Gines , Hermenegildo , Hugo y Trinidad , Iván , Joaquín , María Dolores , Adolfina , Martin y Amparo , Nemesio , Rodolfo y Carlota , Celsa , Consuelo , Valentín , Virgilio , Jose Ignacio , Jose Enrique , Carlos Francisco y Fidela , Gema , Gestcastalia SL, Jesús Carlos , Inversiones Sol Dau SL, Juan Francisco y Loreto , Pedro , Alejandro , Santiaga , Amador , Purificacion , Bienvenido , Casiano , Cirilo y Teresa , Eduardo , Emiliano y Marí Luz , Agustina , Geronimo y Apolonia , Ildefonso , Isidro , Jesús , Justiniano , Leoncio , Celia , Castelnut S.L., Nicanor y Esmeralda , Eva , Mercapantalón SL, Gabriela , Carsan Inmuebles SL, Inmaculada y Laura , todos los cuales hicieron entrega de diversas cantidades para reserva y a cuenta de compra de los futuros pisos y plazas de aparcamiento en construcción.

Ninguna de las tres promociones de viviendas y plazas de aparcamiento llegaron a construirse, entrando en crisis económica la mercantil Narval Empresa General de Construcciones S.A., presentando solicitud de suspensión de pagos el día 27 de septiembre de 2003, que se admitió y tuvo por solicitada mediante resolución de fecha 17 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 68 de Madrid en el expediente nº NUM005 , en donde tras celebrarse la Junta de Acreedores el día 29 de septiembre de 2004, se declaró concluido el proceso de suspensión de pagos mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2004 dictado por el mismo Juzgado , cesando desde esa fecha en sus funciones los interventores designados. Con posterioridad, el día 22 de enero de 2008 el Juzgado de lo Mercantil Núm. 5 de Madrid declaró en concurso voluntario a la mercantil Narval Empresa General de Construcciones S.A.

Todas las cantidades entregadas anticipadamente por los distintos adquirentes a la mercantil Narval Empresa General de Construcciones S.A. bien concepto de reserva, bien como precio de compra o de opción de compra de las viviendas y plazas de aparcamiento en construcción, han sido devueltas a los particulares, con la excepción de Santiaga cuya cantidad se consignó en metálico en la cuenta del Juzgado de Instrucción al momento de prestar fianza con ocasión del dictado del auto de apertura de juicio oral.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no revisten los caracteres de un delito de apropiación indebida ( artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º CP ) ni tampoco un delito de estafa agravada ( arts. 248 , 249 y 250.1.1º CP ) como sostiene el Ministerio Fiscal, por lo que procede declarar la libre absolución de los acusados Faustino y Hilario , y ello es así porque la plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECRIM - conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, y de este relato fáctico no podemos extraer los requisitos esenciales de los tipos penales de estafa o de apropiación indebida, los cuales son ajenos a lo acontecido en el supuesto de autos en cuanto que las entregas anticipadas de dinero para la construcción efectuadas por los distintos particulares a la promotora y el eventual incumplimiento de las obligaciones por ésta al no llevarse a buen fin la construcción, no consideramos respondan a una dolosa intención de defraudar o lesionar a los adquirentes lucrándose con dichas operaciones, no constando tampoco que la mercantil Narval ofertase y contratase las promociones de viviendas y plazas de aparcamientos con el propósito inicial de incumplir lo convenido, a todo lo cual se une la circunstancia real de haber sido devueltas a los particulares contratantes la totalidad de las cantidades entregadas anticipadamente para la construcción.

SEGUNDO.-El planteamiento del Ministerio Fiscal ha sido el considerar que, como sea que los compradores de viviendas (o reservistas u optantes a la compra) entregaron ciertas sumas de dinero para la adquisición de pisos y plazas de aparcamiento, y éstas no se han devuelto -siquiera respecto de unos pocos, en principio tres y finalmente solo una, Santiaga -, ni se han construido los aludidos pisos, los acusados han cometido un delito de apropiación indebida, siguiendo las directrices del derogado art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a lo que se añadió, ya en el plenario, la alternativa comisión de una estafa agravada en cuanto que los acusados aparentaron la inminente construcción de viviendas y plazas de aparcamiento para así conseguir el dinero de los compradores, cuando en realidad no tenían ni el suelo, ni licencia de obras ni habían dado aval a los compradores.

No vamos a negar, por resultar plenamente probado, de un lado, que las operaciones constructivas de los dos acusados para promover la construcción de los edificios denominados 'Alba', 'Grisel' y 'Maestrazgo' incurrieron en un defecto legal consistente en no prestar aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la construcción mediante un contrato de seguro o por aval para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido conforme a lo prevenido en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas y también en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que entró en vigor seis meses después de su publicación en el BOE y, por consiguiente, vigente al momento de en que se llevaron a cabo las promociones ahora estudiadas; y por otro, consta igualmente demostrado que ninguna de las tres promociones inmobiliarias llegaron a buen fin, no llegando siquiera a comenzarse la construcción en dos de ellas.

Ahora bien, expuesto lo anterior, debemos tener en cuenta que el Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la construcción, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugnaba al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado. ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 886/2003, de 20 Jun . y Núm. 145/2006, de 20 Feb .)

Y esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto de autos, pues, consta demostrada la devolución -eso sí paulatina en el tiempo- a los compradores de la totalidad de las cantidades entregadas anticipadamente, también a Santiaga que tiene consignadas a su favor las cantidades reclamadas (F. 2115 y 2124) y, por el contrario, no resulta probado ni el requisito del ánimo de lucro (nada se dice en el escrito para nada que la apropiación de tales cantidades se haya dirigido a obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial por parte de los acusados). Es verdad que la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a los compradores no fue consecuencia inmediata al cese de la promoción (lo que llevó al Instructor a considerar la devolución de cantidades como consecuencias posteriores a la consumación del delito), toda vez que los acusados fueron devolviendo las sumas recibidas anticipadamente desde la mitad del año 2005 (F. 1725) hasta finales de 2006 (F. 2115 y 2124), pero también lo es que la capacidad de disposición y administración de la mercantil NARVAL durante el citado período había quedado suplida y controlada por la intervención judicial, procediendo a la devolución de cantidades cuando concluyó dicho proceso concursal a principios de 2005, por lo que debemos considerar, a favor de los acusados, que no existió una verdadera voluntad de apropiación sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplir con la obligación de devolver las cantidades anticipadamente recibidas.

Tampoco estimamos concurrente el elemento subjetivo de esta clase de delitos, el ánimo defraudatorio que debió guiar a los acusados al realizar las operaciones de promoción inmobiliaria, pues en el caso enjuiciado, no podía existir una estricta apropiación, pues el dinero entregado no debía devolverse en su misma especie (se trataba de la compra de un piso o plaza de aparcamiento), no constando tampoco que se articulara por los acusados una apariencia de negocio de promoción sabiendo, desde un principio, que dicha contratación no se iba a cumplir por su parte. Ciertamente pudo haber por parte de los acusados, en relación con conducta desplegada por la promotora Narval, una imprevisión, una falta de percepción de la realidad, una creencia en sus posibilidades frente a la obtención de cantidades para la construcción y concesión de la oportuna financiación, pero no nos consta, ni podemos deducir, la dolosa intención de engañar a los compradores lucrándose con dichas operaciones, no en vano se dio inicio a la promoción con la contratación de los proyectos de ejecución con los arquitectos Eliseo y Iván ), se contaba con la licencia de actividad (expte. NUM006 ) y la de obras de los anteriores propietarios del suelo en la promoción del edificio Alba, se solicito y se informó favorablemente la licencia de obras en el edificio Grisel (F. 1952), se adquirieron solares en Villarreal para la construcción del edificio Alba (F. 40-49), incluso de realizaron trabajos previos en el edificio Maestrazgo, hasta la crisis económica que afectó a ADRA (titular de la totalidad de las acciones de NARVAL) declarada en quiebra necesaria por auto de 18/08/2003 (F. 2391-2393) y la posterior suspensión de pagos de NARVAL el 17/10/2003 (F. 1597), tratando los acusados de solucionar su incumplimiento incluso buscando otras sociedades mercantiles que asumieran sus obligaciones respecto de la promoción del edificio Grisel (F. 802 y ss). Podemos considerar, por consiguiente, que toda la mecánica operativa de las promociones estuvo presidida por una imprevisión, si se quiere, pero nunca con la intencionalidad de perjudicar dolosamente a los compradores.

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto y a lo que también hemos hecho referencia al hablar de la delito de estafa, es preciso concluir que nos hallamos ante una controversia que en modo alguno puede rebasar el marco de una contienda civil, en la que no apreciamos concurra el ánimo apropiatorio ni defraudatorio exigido por los tipos penales de los que se acusa. Procede, en conclusión, la absolución por los delitos de apropiación indebida y estafa.

TERCERO.-El pronunciamiento absolutorio de los acusados por los delitos de estafa y apropiación indebida conllevará, de un lado que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Faustino y Hilario , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas y dejando sin efecto cuantas medidas y efectos hayan sido adoptados contra el mismo en el presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.