Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 26/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00198/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

-

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 37 2 2013 0502291

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000026 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000020 /2013

RECURRENTE: Arcadio

Procurador/a: MILAGROSA GONZALEZ CONESA

Letrado/a: TIMOTEO BUENDIA AZORIN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº. 198

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a nueve de Julio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena en el Juicio Rápido número 20/2013, antes Diligencias Urgentes número 57/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena -Rollo número 26/2013-, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra Arcadio , representado por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado Don Timoteo Buendía Azorín, siendo parte en esta alzada como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 18 de abril de 2013, dictó sentencia , documentada el 22 de abril de 2013 , en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1- El acusado es Arcadio , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM000 , y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia en esta causa puesto que fue condenado como autor responsable de un sendos delitos de robo con fuerza por virtud de las siguientes sentencias firmes y ejecutorias: 12-1-09, 15-1-09, 26-1-09 y 9-5-12. El acusado permanece en prisión provisional por esta causa desde el 23-2-13

2- El acusado, sobre las 19,30 horas del 21-2-13, se introdujo después de fracturar el cristal trasero en el interior del vehículo Honda con placa de matrícula WE .... WQ , utilizado habitualmente por Imanol , que se hallaba correctamente aparcado y cerrado en la C/ Jacinto Benavente, de esta ciudad y movido por ilícito animo de enriquecimiento sustrajo una radio CD de marca desconocida y un reproductor de MP4, cuando el usuario del vehículo y su acompañante D Martin se percataron de los hechos y retuvieron al acusado hasta la llegada de la policía

3- Los daños causados en el vehículo fueron tasados en 90 €, y los objetos sustraídos fueron recuperados'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'CONDE NO a Arcadio como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238 y 240 del Código Penal con la agravante de multirreincidencia a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena mas costas y a que indemnice al perjudicado en el importe de reparación de los daños del vehículo a fijar en ejecución de Sentencia. Costas'.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Arcadio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, teniendo entrada en el mismo el día 4 de julio de 2013, formándose el correspondiente Rollo, con el número 26/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, pero añadiendo: 'En el momento de cometerse los hechos Arcadio era drogodependiente y su drogadicción había llegado a producirle una merma leve de sus facultades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Arcadio , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la agravante de multirreincidencia, el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa ( artículo 24 de la Constitución ), por denegarse la suspensión del juicio con motivo de la renuncia del acusado al Abogado que tiene designado de oficio para la designación de otro, con la consiguiente nulidad de actuaciones; la misma infracción por denegación de la prueba consistente en recabar del Centro de Drogadicción de Cartagena su expediente clínico en relación con su adicción a las drogas, así como a su salud mental y que se libre oficio a la Prisión de Murcia para que por los servicios médicos informen en relación a si tiene marcas o estigmas de venopunciones, recientes o antiguas, que fue solicitada como anticipada en el escrito de defensa, también con la consiguiente nulidad de actuaciones; y error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, dando lugar a una errónea narración de los hechos y a la no apreciación, como procede, de la eximente completa o incompleta de drogadicción con sus consecuencias penológicas, por el juego conjunto de la tentativa y la concurrencia de agravante y atenuantes; por lo que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se le absuelva libremente o, con carácter subsidiario, fije la pena de prisión en nueve meses.

SEGUNDO.- Pues bien, por lo que se refiere al primer motivo, como señala la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2000 (nº 1840/2000, rec. 4391/1998), con cita de otras sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional , 'el derecho de defensa y a la asistencia de letrado se halla el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro'. Ahora bien, como también precisa dicha sentencia del Tribunal Supremo, 'La exigencia de que el acusado formule tempestivamente bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional se establece por esta Sala en la S. 253/94 de 14.2'. Y en este caso, como bien pone de relieve el Juzgador de instancia, la renuncia al abogado de oficio y la petición de que se suspendiese el juicio para nombrar otro, que nos ocupa, fue intempestiva e inoportuna, ya que: a) suspendido un anterior señalamiento de juicio por la misma razón y requerido el acusado para que en el plazo de tres días para la designación de un letrado particular, tuvo esa oportunidad no sólo en los tres referidos días, sino en los 28 días que media entre ese primer señalamiento y el que finalmente se celebra, cuando además, de haber designado letrado de su libre elección, el nuevo abogado habría tenido tiempo holgado para ilustrarse previamente y preparar la defensa; b) el acusado no da razones justificativas de su voluntad de cambiar de Abogado que hubiesen suministrado base al Juzgador para acordar la suspensión del juicio pedida; y c) hasta el momento de la petición de suspensión del juicio, no cabe apreciar una especial desidia en la actuación del letrado de oficio, que justificase su renuncia; y así, en la declaración en el Juzgado de Instrucción, le preguntó sobre si estaba en tratamiento por drogadicción; en la comparecencia obligatoria para decidir sobre la situación personal del imputado, intervino pidiendo la libertad del mismo, motivando su petición, en la que se incluye antecedentes de drogadicción; y el escrito de defensa lo cumplimentó el Abogado de oficio mostrando su conformidad sobre los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y la autoría, pero sosteniendo que el acusado padecía una severa adicción a sustancias estupefacientes que limitaban sus capacidades cognitivas y volitivas, por lo que solicitaba la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la nº 1º y 2º del artículo 20 del Código Penal , proponiendo, como anticipada, prueba específica relativa a esa drogadicción, como es la referida documental y una pericial psiquiátrica. En definitiva, la renuncia al abogado de oficio y la petición de que se suspendiese el juicio para nombrar otro fue intempestiva e inoportuna; y su rechazo, como el rechazo que ahora se impone de la petición de nulidad, viene perfectamente avalado por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- Y tampoco procede la nulidad de actuaciones basada en la denegación de aquellas pruebas. Como cuestión previa en el acto del juicio sólo se planteó la anteriormente tratada. Ni se pidió la suspensión del juicio por otro motivo ni se reiteró la práctica de la prueba denegada, no formulándose, por tanto, protesta o reserva alguna por la previa denegación de la prueba, lo que se erige en óbice para que la denuncia de la infracción se haga ahora en el recurso de apelación (vid. artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero es que, además, aun cuando se salvara tal óbice, conforme al apartado 3 de ese artículo, dicha parte tenía a su alcance la posibilidad de pedir el recibimiento a prueba de esta alzada y tampoco lo interesa, por lo que, en todo caso, no cabe apreciar la alegada indefensión. Y es más, en el mismo acto del juicio fue aportada y admitida documental consistente en informes del Centro de Salud Mental de Cartagena y del Centro Penitenciario que viene a suplir, en cuanto a su relevancia, la denegada.

CUARTO.- Entrando ya en lo relativo al alegado error en la valoración de la prueba, aunque parece vinculado exclusivamente a la cuestión de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la medida que se aduce 'la equivocación del Juzgador en la narración de los hechos probados sin resultar contradichos por ningún otro elemento probatorio', se ha de comenzar advirtiendo que tanto la realidad de los hechos como la autoría del acusado viene sustentada en una sólida prueba de cargo, que el Juzgador valora con criterios lógicos y racionales. Y es que el acusado fue sorprendido 'in fraganti' por el propietario del vehículo y por su acompañante, que lo retuvieron hasta la llegada de la policía, declarando en el plenario tanto aquellos dos como los policías actuantes, cuyos testimonios son acertadamente valorados en la sentencia apelada. En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al Juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, por lo que se refiere a la eximente, completa o incompleta, o a la atenuante de drogadicción, a cuya cuestión, pese a plantearse en la instancia, la resolución apelada no hace ningún pronunciamiento sobre el particular, omitiendo también todo análisis de aquellos documentos aportados y admitidos en el acto del juicio, precisamente en orden a acreditar la condición de toxicómano del acusado y su posible influencia en la comisión del delito, como resume la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , el Código Penal 'contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts 31.7.98 , 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 )'.

En el caso aquí considerado no puede admitirse como probado que la actuación del culpable fuese causada por una grave adicción a las drogas o en concreto que el mismo, al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia, pero sí esa adicción y su influencia, aunque leve, en sus facultades, por lo que lo adecuado es valorarla como simple atenuante por analogía, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.7 del Código Penal .

Efectivamente, de acuerdo con la referida prueba documental, en el Centro de Salud Mental de Cartagena, el acusado tiene historial clínico desde el día 19 de junio de 2003 por consumo perjudicial de múltiples drogas y dependencia de cocaína y opiáceos, estando diagnosticado de trastorno mental y del comportamiento debido a ese consumo. Aunque la última consulta psiquiátrica se realizó el día 13 de junio de 2008, existe en el mismo Centro un informe de consulta en urgencias hospitalarias de Psiquiatría el día 26 de junio de 2012 en la que se le recomendó tratamiento mediante Alprazolam, Mirtazapina y Quetipina, manteniendo deshabituación con metadona a dosis de 8ml/día hasta el día 4 de febrero de 2013 (los hechos ocurren el día 21 de ese mes). Asimismo, a su ingreso en prisión por esta causa en fecha 23 de febrero de 2013, en el análisis de tóxicos dio positivo a benzodiacepinas, opiáceos, cocaína, metadona y hachís, siguiendo tratamiento ansiolítico y antidepresivo con Alprzolam, Quetipina, Rvotril, Mirtazapina y Metadona.

En definitiva, no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto por esa adicción prolongada en el tiempo a sustancias estupefacientes (vid. SSTS de 10 de septiembre de 2002 , 9 de diciembre de 2003 , 28 de octubre de 2004 y 28 de abril de 2005 ); de ahí que, como se ha anticipado, sea procedente apreciar una atenuante analógica.

SEXTO.- La apreciación de esa atenuante, y no sólo eso -como ahora se verá-, ha de tener consecuencias penológicas.

En la concreción penológica dice la sentencia apelada lo siguiente: 'Respecto de la pena a imponer, partimos de la base de que la pena mínima prevista por el tipo es de 1 año de prisión, Al concurrir la multirreincidencia del 66.5 la pena superior en grado permitiría imponer de tres a cuatro años y medio de prisión. Teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal interesa tres años y el delito es en tentativa que no llega a consumarse porque el acusado fue sorprendido por tanto los objetos sustraidos, procede imponer una pena de dos años y medio de prisión mas accesorias legales' (sic).

Como vemos, se aplica aquella agravante al delito consumado en lugar de aplicar en primer lugar, al tratarse de una tentativa, el artículo 62 del Código Penal , con la consiguiente reducción en uno o dos grados de la pena prevista para el delito consumado, y luego aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente la apreciada de multireincidencia, porque, como dice la misma resolución apelada, el acusado 'fue condenado como autor responsable de un sendos delitos de robo con fuerza por virtud de las siguientes sentencias firmes y ejecutorias: 12-1-09, 15-1-09, suspendida por dos años y notificada el mismo día, 26-1-09 y 9-5-12, suspendida por dos años y notificada el mismo día' (sic). Además, parece entender el Juzgador 'a quo' que la concurrencia de esta circunstancia conlleva necesariamente la aplicación de la pena superior en grado, cuando en realidad el legislador no ha previsto la apreciación de dicha agravante de modo preceptivo, sino potestativo (podrá) y sometido a la apreciación de las condenas precedentes y a la gravedad del nuevo delito cometido (v. art. 66.1.5º del Código Penal ); y en este caso la resolución recurrida, posiblemente por aquel equivocado entendimiento, carece de toda motivación sobre la aplicación de la pena superior.

Y, por aplicación del citado artículo 62, en atención al apuntado 'peligro inherente al intento' o 'grado de ejecución alcanzado' (v. STS de 22 de diciembre de 2010 ), en lo que sí debemos coincidir con el Jugador es en que sólo procede la reducción en un grado. Partiendo, pues, de un arco penológico que va de seis meses y un día a un año de prisión, a la falta de motivación de la aplicación de la posibilidad de penar en el grado superior por ser el ahora apelante multirreincidente se le suma ahora la concurrencia de aquella atenuante analógica de drogadicción; atenuante ésta que, sin embargo, no puede compensar por completo la agravante, al no poder apreciarse otra cosa que dicha drogadicción determinaba una merma leve de sus facultades intelectivas y volitivas del acusado, por lo que se mantiene un fundamento cualificado de agravación (v. art. 66.1.7º del Código Penal ). De este modo, aunque no procede penar en el grado superior, sí se estima adecuada la pena de un año de prisión, proporcionada a la gravedad del hecho, a la culpabilidad del acusado y al fin de prevención especial y general.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Arcadio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Juicio Rápido número 20/2013, antes Diligencias Urgentes número 57/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 18 de abril de 2013 , documentada el 22 de abril de 2013 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de apreciar la atenuante analógica de drogadicción y de fijar en un año la pena de prisión impuesta, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.