Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 128/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 128/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 65/2011 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra don Santos , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Enma Crespo Ferrandiz y defendido por el Abogado don Joaquín Espinosa Chirino; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Ródenas Molina; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 65/2011, en fecha veintiséis de marzo de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'En fecha no exactamente determinada, pero en torno a principios del año 2003, el acusado Santos , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en las inmediaciones del Barranco de Las Madrigueras, localidad de Siete Puertas, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria inicio en una parcela de su propiedad la construcción de una edificación consistente en sobre una planta baja realizo dos plantas de altura , con una superficie de 80 metros cuadrados de uso residencial, sin licencia ni calificacion territorial, y en suelo clasificado de Suelo Rustico de Proteccion Natural conforme a la disposicion transitoria quinta 4 b del TR1/2000 de 8 de mayo de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , y en la actualidad como Suelo Rustico de Proteccion Agraria por el Plan Especial del paisaje protegido de Pino Santo.

Con fecha 17 de junio de 2003 se presentó denuncia por la patrulla de urbanismo del SEPRONA, lo que dio lugar a que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural incoase el correspondiente expediente sancionador (I.U. NUM001 ), en el que con fecha de 18 de julio de 2003 se dictó por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural resolución número NUM002 por la que se ordenó la suspensión de la obra y se acordó proceder al precintado de la misma.

En fecha de 4 de septiembre de 2003 se llevo a cabo el precintado de la obra.

Que en fecha de 29 de octubre de 2003 por el acusado se solicita informe previo de calificacion territorial, denegándose la calificacion territorial a la legalización de las obras mediante decreto de fecha de 8 de junio de 2004

Las obras han causado un impacto negativo en el medio rural donde se encuentra'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Santos , como autor responsable criminalmente por un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CATORCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del Código Penal , e INHABILITACIÓN especial para toda PROFESIÓN U OFICIO relacionado con la construcción, por tiempo de 1 AÑO, y el abono de las costas.

Se decreta la demolición a costa del penado Santos de la obra realizada en su propiedad sita en las inmediaciones del Barranco de Las Madrigueras, localidad de Siete Puertas, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, objeto de esta causa.

Póngase esta sentencia, una vez firme, en conocimiento de la Junta Electoral Central.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Santos , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Santos pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , por el que ha sido condenado, pretensión que, en síntesis, sustenta en las siguientes alegaciones: a) que en relación al delito del artículo 319 del Código Penal han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, de gran trascendencia: 1ª) que el acusado es una persona jubilada, ajena al mundo de la edificación, no siendo un profesional urbanístico; 2ª) la edificación objeto de controversia es una ampliación de otra existente desde el año 1998; 3º) que el acusado ha sido objeto del oportuno expediente sancionador y ha intentado legalizar las obras vía calificación territorial; y, b) que han de valorarse, además, las siguientes circunstancias que determinarían la absolución del acusado:1ª) que se discrepa del Hecho Probado de la sentencia relativo a que 'las obras han causado un impacto negativo en el medio rural donde se encuentran, pues según el informe de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo Insular de Gran Canaria obrante al folio 68 de las actuaciones 'la actuación es COMPATIBLE con los fines de protección del Espacio Natural'; 2ª) La actuación imputada se ajustaba a la legalidad, tal y como consta en el informe de la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo Insular de Gran Canaria de 12 de abril de 2004 (folio 75); 3ª) el suelo sobre el que se asienta la edificación permitía la obra realizada, conforme al planeamiento vigente, tal y como consta en el informe de 6 de julio de 1999 del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (folios 467 y siguientes), en el que se indica que desde la aprobación del PGM, desde diciembre del año 2000 hasta el día 29 de abril de 2005 resultó de aplicación la normativa correspondiente a suelo rústico de protección agrícola, y que dentro de los usos permitidos de dicho suelo, destaca 'las obras de ampliación y mejora de las edificaciones residenciales existentes', por lo que, existiendo contradicciones en cuenta a la normativa de aplicación y al tipo de suelo, procede decretar la libre absolución del acusado por aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

SEGUNDO.- El artículo 319 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (esto es la anterior a la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio), sancionaba dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable'.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2009 , el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

'1º) El sujeto activo ha de reunir una de las siguientes condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º) Ha de realizarse una construcción.

3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.'

Por tanto, los tipos penales descritos en el apartado primero y segundo del artículo 319 del Código difieren en dos elementos, de un lado, en el tipo de construcción (una construcción no autorizada, en el caso del apartado 1º, y, una edificación no autorizable, en el caso del apartado 2º) y, de otro, en el tipo de suelo (suelos de especial protección en el caso del apartado 1º - destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, y suelo no urbanizable, en el caso del apartado segundo), siendo comunes los restantes elementos precisos para la integración de ambos delitos.

A través de la pretensión impugnatoria deducida por el apelante se cuestionan los elementos del tipo relativos al sujeto activo de la infracción penal y a la tipología del suelo sobre el que se asientan las construcciones realizadas:

A) Sostiene la representación procesal del recurrente que el acusado no reúne las condiciones necesarias para ser sujeto activo de un delito contra la ordenación del territorio, dado que es ajeno al mundo de la edificación.

Tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en su extenso y brillante informe, debiera estar ya superada la concepción doctrinal que entendía que el delito del artículo 319 era un delito especial que sólo podían cometer los profesionales de la construcción.

En efecto, el artículo 319 del Código Penal se refiere a tres posibles sujetos activos de la infracción penal, el promotor, el constructor y el directo técnico, y sólo respecto a éste es exigible el requisito de la profesionalidad, en el sentido de contar con capacitación técnica reconocida por un título oficial. Sin embargo, promotor de una obra puede serlo tanto quien se dedique profesionalmente a ello, como el dueño de la obra que encarga a otro la ejecución. Igualmente, es constructor tanto el que se dedica profesionalmente a la ejecución de obras de construcción, como quien realiza una autoconstrucción.

En tal sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 1.250/2011, de 26 de junio , citada por la sentencia apelada, señaló que '.sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional.'

Y, la más reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 54/2012, de 7 de febrero , en relación a la condición de promotor, siguiendo la doctrina de dicha sala, declaró lo siguiente:

'En cuanto al concepto de promotor, la doctrina jurisprudencial desde la STS 1250/2001, 26.6 , corroborada posteriormente por la sentencia 690/2003, 14.5 , viene considerando que como la Ley de Ordenación de la edificación de 1.999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación. para sí o para su posterior enajenación (vid. STS 1127/2009, 27-11 ).

Pues bien, en el supuesto de autos, es claro que el acusado reúne las condiciones necesarias para ser sujeto activo de la infracción penal, en su condición de promotor de las obras, y ello, a la vista del razonamiento expuesto en el primer Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia, según el cual acusado '. en el acto del plenario ha reconocido que el es el propietario de la obra, que el la ha financiado, comprando el material necesario para realizar la edificación y llevándola a cabo con ayuda de terceros.', conclusiones que no se cuestionan en esta alzada.

B) Las alegaciones de la representación procesal del recurrente en orden a que la tipología del suelo permitía las construcciones carecen de virtualidad a los fines pretendidos, y ello, por lo siguiente:

En primer lugar, la parte hace una lectura interesada y sesgada del informe obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones, emitido por el Jefe del Servicio Administrativo de Medio Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente y Aguas del Cabildo de Gran Canaria, pues dicho informe no concluye que la actuación pretendida (reforma de vivienda unifamiliar) sea compatible, sino que distingue los supuestos de compatibilidad e incompatibilidad, que pueden apreciarse, señalando que 'La actuación de reforma de vivienda unifamiliar se considera COMPATIBLE, con los fines de protección del Espacio Natural si la edificación está fuera de ordenación y han transcurridos los plazos legales que no permitan adoptar las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Si la edificación no se encontrare en la situación anterior hay que considerarla INCOMPATIBLE con los fines de protección del Espacio Natural por su impacto negativo significativo sobre el carácter rural del paisaje.'

En segundo lugar, se obvia que ese informe forma parte del Expediente de Calificación Territorial (nº NUM003 ) instado por el acusado don Santos , ante la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria, y que tanto el informe técnico (folios 72 a 78), como el informe jurídico (folios 79 a 83) emitidos en dicho expediente fueron desfavorables a la calificación territorial, y que, asimismo, el Decreto resolviendo el expediente (folios 84 a 95) acordó denegar la calificación territorial a la legalización de las obras de reconstrucción, ampliación y reforma de vivienda interesada por el acusado.

En tercer lugar, la parte realiza una lectura interesada del informe sobre planeamiento vigente entre los años 2001 a 2005, en la zona del Barranco de Las Madrigueras, Siete Puertas, Las Palmas de Gran Canaria, emitido por el Jefe del Servicio de Planeamiento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y del propio informe Técnico emitido por la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo Insular de Gran Canaria anteriormente referido. Así: El referido informe emitido por el Jefe del Servicio de Planeamiento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (folios 467 a 471) se refiere a la catalogación del suelo de acuerdo con un instrumento de planeamiento de carácter municipal, cual es el Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria (PGMO) de 29 de diciembre de 2000, indicándose que según dicho Plan el suelo en cuestión se encuentra clasificado como Suelo Rústico de Protección Agrícola (SRPA) distinguiendo, en relación a tal tipo de suelo, tres usos (permitidos, permisibles y prohibidos), y las construcciones referidas en el recurso se encuadran, no en los usos permitidos, sino en los permisibles, dentro del subapartado 4 ('La obras de ampliación y mejora de las edificaciones residenciales existentes, así como los cuartos de aperos, almacenes y otras instalaciones vinculadas a las explotaciones agrícolas, previéndose en todo caso su integración paisajística'). Por otra parte, las menciones que en el recurso se hacen al folio 75 del informe técnico emitido por el Servicio Insular de Planeamiento de la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo Insular de Gran Canaria, están referidas al régimen urbanístico aplicable según el planeamiento municipal. Y, en dicho apartado se indica que la clasificación del suelo es la de Suelo Rústico de Protección Agrícola (SRPA) y se concluye que entre los usos permisibles se incluye la ampliación y mejora de las edificaciones residenciales existentes, así como los cuartos de aperos, almacenes y otras instalaciones vinculadas a las explotaciones agrícolas, previéndose en todo caso su integración paisajística. Sin embargo, el siguiente apartado del referido informe técnico está referido al Planeamiento Insular.

Sin perjuicio de la concreta clasificación del suelo en el que se ejecutaron las construcciones, y que abordaremos más adelante, de entenderse que estamos ante un Suelo Rústico de Protección Agrícola (SRPA) , aquéllas no serían encuadrables en el uso permisible descrito, pues éste tiene una doble proyección, de un lado, obras en edificaciones residenciales preexistentes (circunscritas a la ampliación y mejora) y obras consistentes en instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, y, en el caso de autos, a tenor de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia y de la documental incorporada a la causa (en especial el Decreto denegando la calificación territorial), no estamos en presencia de obras de ampliación y/o mejora de una edificación residencial preexistente, sino de una edificación residencial de nueva construcción ejecutada sobre una construcción agrícola preexistente: Así, la Juez 'a quo' tiene en consideración los siguientes elementos de convicción: A) la declaración del agente de la Guardia Civil (Seprona) con carné profesional nº N12690K, quien manifestó que se trataba de una nueva construcción; B) el informe de fecha 9 de septiembre de 2004, emitido por la Agencia de Protección de Medio Urbano y Natural, en el que se hace constar que, a la fecha de inspección (4 de septiembre de 2003) se trataba de una construcción de dos plantas sobre una antigua edificación de carácter agrícola, paramentos exteriores enfoscados y pintados sin colocación de carpintería exterior.Vivienda en ejecución, y que conforme a las fotografías de años anteriores se trata de una construcción nueva; C) El informe técnico emitido por doña Camino y jurídico, Técnica del Cabildo de Gran Canaria, así como la ratificación de aquél por su autora en el acto de la vista manifestando que se trataba de una obra nueva, nueva construcción; D) El informe jurídico emitido por la técnica de la referida corporación Insular doña Fátima , ratificado por ésta, y en el que consta que no se trataba de obras de reforma; y F) que la construcción se inició a principios del año 2003, conforme a los informes técnicos emitidos por don Plácido y doña Mariola , ya que en las fotografías tenidas en cuentas por éstos en los años anteriores no aparecía dicha vivienda unifamiliar.

Por último, dando respuesta a las genéricas alegaciones de la representación procesal del recurrente acerca de que existen 'evidentes contradicciones en cuanto a la normativa de aplicación, posibilidad de legalización y tipo de suelo sobre el que se asienta la edificación', hemos de señalar que la subsunción jurídica de los hechos en el apartado primero del artículo 319 del Código Penal es correcta.

La acción típica referida por el artículo 319.1 del Código Penal ha de recaer sobre: 'suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.'

Entendemos que el inciso final del precepto ('o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección') ha de ser interpretado sistemáticamente con el resto del artículo, de forma tal que aparecería referido a suelos que han de ser considerados de especial protección, no por cualquier motivo, sino por los motivos ya referidos (esto es, por su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural).

Por ello, los Suelos Rústicos de Protección Agrícola (SRPA) no han de entenderse incluidos en el apartado 1º del artículo 319 del Código Penal , sino en el apartado segundo (dentro del término más genérico de suelo no urbanizable), pues, según el artículo 55. b.2 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, 'Dentro del suelo que se clasifique como rústico el planeamiento, de conformidad y en aplicación de los criterios que se fijen reglamentariamente, establecerá todas o algunas de las siguientes categorías:

b) Cuando los terrenos precisen de protección de sus valores económicos, por ser idóneos, al menos potencialmente, para aprovechamientos agrarios, pecuarios, forestales, hidrológicos o extractivos y para el establecimiento de infraestructuras:

1) Suelo rústico de protección agraria, para la ordenación del aprovechamiento o del potencial agrícola, ganadero y piscícola.'

Por el contrario, sí que es suelo de especial protección encuadrable en el artículo 319.1 del Código Penal , el Suelo Rústico de Protección Natural, pues con su protección se trata de preservar valores naturales o ecológicos. Así, el artículo 55.a) 1.- del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias prevé que cuando el suelo se clasifique como rústico entre las categorías que puede adoptar se encuentra la de: '1) Suelo rústico de protección natural, para la preservación de valores naturales o ecológicos'.

En el presente caso, si bien de acuerdo con el Plan General Municipal de Ordenación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria del año 2000 la zona en que se ejecutaron las obras está clasificada como Suelo Rústico de Protección Agrícola (SRPA), sin embargo, el PGMO no es la única normativa aplicable, por cuanto, en el ámbito que nos ocupa, existen otras regulaciones que resultan de aplicación, nos referimos a los instrumentos insulares de Planeamiento de Gran Canaria (Plan Insular de Ordenación del Territorio -PIOT- y el posterior Plan Insular de Ordenación -PIO-) y a la normativa autonómica en la materia (la Disposición Transitoria 5ª.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias).

La referida Disposición Transitoria 5ª 1. establece un régimen transitorio en tanto no se redacten los Planes o Normas de los Espacios Naturales Protegidos ('a) Sólo podrán clasificar nuevo suelo urbano o delimitar nuevos asentamientos rurales de conformidad con lo que se establezca en los Planes Insulares de Ordenación. b) La totalidad del suelo no afectado por las clasificaciones o calificaciones señaladas en el anterior apartado 1 y en el párrafo anterior, deberá ser calificado transitoriamente como suelo rústico de protección natural. En defecto de Plan Insular de Ordenación que establezca otras determinaciones, se aplicará a esta categoría de suelo el régimen de usos más restrictivo de entre los previstos para el suelo rústico por el propio Plan General.').

Precisamente, en atención al contenido de la Disposición Transitoria Quinta 1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo entiende la Juez de lo Penal que el suelo está categorizado como Suelo Rústico de Protección Natural.

Al respecto, la juzgadora funda su convicción en las declaraciones prestadas en el juicio oral, por don Juan Pedro (Técnico del Servicio Insular de Planeamiento de la Consejería de Política Territorial del Cabildo de Gran Canaria) , quien ratificó el informe por él emitido el día 3 de marzo de 2009, manifestando que a la fecha de realización de las obras el suelo tenía la categorización de Suelo Rústico de Especial Protección, y por don Plácido (Inspector de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural) , quien asumió las conclusiones del Técnico del Servicio Insular de Planeamiento y señaló que es errónea la calificación del suelo como Rústico de Protección Agrícola consignada en su informe.

Y, las conclusiones del Informe de fecha 3 de marzo de 2009, del Servicio Insular de Planeamiento (folios 461 a 464) son claras al respecto, ya que en el apartado segundo se indica que 'el PIOT/GC del año 1995 clasificaba la zona como Suelo Rústico dentro de un Espacio Natural Protegido', y en el apartado cuarto de indica que 'La Disposición Transitoria Quinta, apartado 4 del TRLOTENC?00 , aprobado definitivamente desde su publicación en el BOC con fecha 15 de mayo de 2000, establece que el suelo rústico en los ENP cuyo Instrumento de Ordenación no estuviese aprobado, debiera ser calificado transitoriamente como suelo rústico de protección natural.'

Por todo lo expuesto no cabe entender infringido el artículo 319.1 del Código Penal .

TERCERO.- La desestimación del anterior motivo de impugnación conlleva la de los motivos en los que se denuncia, sin desarrollo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo, puesto que la condena se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el referido derecho fundamental y ni la Juez de lo Penal ni este Tribunal albergan dudas sobre los hechos integrantes de la infracción penal por la que ha sido condenado el recurrente, ni sobre la participación delictiva de éste.

CUARTO.- Finalmente, también hemos de rechazar la implícitamente invocada infracción del principio de intervención mínima, cuya aplicación se excluye una vez constada la existencia de los elementos integrantes del delito contra la ordenación del territorio, en especial el dolo, elemento subjetivo éste respecto de cuya concurrencia la Juez de lo Penal certeramente expone: 'En el presente caso, debe entenderse que concurre el ánimo doloso en el sujeto, tanto porque en la actualidad cualquier persona sabe que para la realización de cualquier obra aun cuando sea pequeña necesita permiso del ayuntamiento, sino que además cuando los agentes del Seprona acudieron al lugar se lo informaron, en junio de 2003, y el acusado continuo con laso obras como así consta en la Diligencia informativa de fecha de 5 de septiembre de 2003 donde se constata por el Inspector Plácido de la Agencia de Protección de Medio Urbano y Natural que se continúan haciendo obras' se encuentran obreros trabajando), a pesar que el acusado ya tenia conocimiento de que era espacio protegido tanto por la Guardia Civil como por la remoción de suspensión de la obra y precinto del mismo.De igual modo, el agente de la NUM004 manifesto en el acto de la vista la existencia de carteles en la zona sobre el caracter protegido del suelo.'

Por otra parte, para la desestimación del motivo bastaría con citar lo declarado, en relación con el principio de intervención mínima en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio, por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 363/2006, de 28 de marzo (Ponente, Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), según la cual:

'OCTAVO.- Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.

NOVENO.- Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa', sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE .), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos' pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.'

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Enma Crespo Ferrandiz, actuando en nombre y representación de don Santos contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de marzo de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 65/2011, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.