Sentencia Penal Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 96/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 96-2013 PA

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 3.151/2010

Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid).

SENTENCIA

nº 198/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a siete de Febrero de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 96/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Luis Tudela Caballero

El acusado don Demetrio , de nacionalidad dominicana, nacido en Bohechio (República Dominicana), el día NUM000 de 1.983, hijo de Guillermo y de Alejandra , con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), con NIE número NUM001 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª Mercedes Romero González

y asistido por el Abogado Dª Raquel Rico Parra.

El acusado don Miguel , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM002 de 1.985, hijo de Severino y de Eugenia , con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), con DNI número DNI NUM003 , con antecedentes penales, representado por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido por el Abogado Dª Myriam Hernán Martin.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos:

a) Un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (en su redacción dada por Ley Orgánica nº 5/2010), del que considera autor responsable al acusado don Demetrio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión, multa de 6.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, solicitando mediante otrosí la destrucción de la sustancia aprehendida y el comiso del dinero, báscula y demás efectos intervenidos;

b) Y un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica nº 5/2010, delito del que considera autor responsable a don Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión, multa de 60 euros -con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago- e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, así como al pago de las costas. También mediante otrosí, aunque sin individualizar la solicitud respecto de los acusados, solicita el Ministerio Fiscal la destrucción de la sustancia aprehendida y el comiso del dinero, báscula y demás efectos intervenidos;

Segundo.-La defensa del acusado don Demetrio , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de don Demetrio .

Tercero.-La defensa de don Miguel , también en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación fiscal, solicitando su libre absolución.

Cuarto.-El último lugar se concedió la palabra a los dos acusados don Demetrio y don Miguel .

Quinto.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación también dirigió el procedimiento contra don Anibal que, por no comparecer ante esta Audiencia Provincial, estando ilocalizado a pesar de su compromiso apud act,se decretó su busca y captura, declarándose su rebeldía por auto de 31 de enero de 2014.

Primero.-

1.-El día 1 de septiembre de 2010, sobre las 18:15 horas, en la plaza Rodrigo de Triana de Alcalá de Henares, el acusado Demetrio entregó a Emilio un envoltorio conteniendo 0,44 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 24.1 %, a cambio de una cantidad de dinero en billetes. Dicha sustancia tendría un valor en el mercado ilícito de 23,03 euros.

2.- El día 10 de septiembre de 2010 el acusado Demetrio concertó telefónicamente un encuentro con Isidro y Nicanor , reuniéndose los tres a las 13:40 horas en el parking trasero de la estación de Renfe de Alcalá de Henares.

El acusado Demetrio sacó dos envoltorios de color blanco que entregó, un envoltorio a Isidro y otro a Nicanor , recibiendo por ello una cantidad de dinero en billetes.

El envoltorio recibido por Isidro contenía un total de 0,37 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 24,1%. Sr precio en el mercado ilícito asciende a 19,04 euros.

El envoltorio recibido por Nicanor contenía 0,42 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 23,7%. Se precio en el mercado ilícito asciende a 27.7 euros.

3.-En el trascurso de las investigaciones realizadas en el presente procedimiento la Magistrada del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, mediante auto de 11 de noviembre de 2010 , decretó la entrada y registro en el domicilio del acusado Demetrio en la CALLE000 nº NUM004 , NUM004 NUM005 de Alcalá de Henares.

En el registro efectuado con las formalidades y garantías legales, en la habitación de Demetrio se encontró, en un mueble estantería, una báscula de precisión digital negra DV-3500 a con restos de polvo blanco y un rollo de precinto de alambre verde. En el armario, una bolsa de plástico de peluquería y cosmética con recortes circulares y una caja de madera con la inscripción 'Recuerdo de Granada' que contenía una cuchara, unas tijeras y un recorte de plástico con restos de sustancia blanca, sobre granos de arroz, además de una bolsa con bolsitas de plástico transparente con autocierre.

Segundo.-

El día 9 de noviembre de 2010, sobre las 17,33 horas, frente al portal de del edificio número NUM010 de la CALLE001 de Alcalá de Henares, el acusado Miguel entregó a Alexander un envoltorio de color marrón, recibiendo de forma inmediata una cantidad de dinero en billetes.

El envoltorio recibido por Alexander contenía 4,74 gramos de hachís con un porcentaje de pureza del 27,3%, sustancia que en mercado ilícito tendría un valor de 24,83 euros.

Tercero.- El acusado Demetrio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 11 de Noviembre de 2010 hasta el día 13 de Noviembre de 2.010.

El acusado Miguel ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 18 de Noviembre de 2.010 hasta el día 19 de Noviembre de 2.010.

Fundamentos

Primero.Sobre la valoración de la prueba que determina la declaración de Hechos Probados:

1.-En relación al delito contra salud pública por el que acusa el Ministerio Fiscal acusa a don Demetrio , conforme a su escrito de acusación, se afirma que don Demetrio , junto con su hermano Anthony -que no es objeto de enjuiciamiento en tanto de declarado en rebeldía-'desde el mes de septiembre de 2010 se ha dedicado a la venta a terceras personas de pequeñas cuantías de cocaína, actividad que en realizaban tras contactar telefónicamente con sus clientes con quienes se citaba en las inmediaciones de su domicilio de la CALLE000 de Alcalá de Henares, o en zonas adyacentes de la localidad alcalaína para la entrega de sustancia estupefaciente, detallando a continuación dos concretas transacciones de cocaína, conforme al escrito de acusación, realizadas por don Demetrio los días 1 de septiembre de 2010 y 10 de septiembre de 2010.

Se afirma también que en la diligencia de entrada y registro realizado en el domicilio de la CALLE000 de Alcalá de Henares con autorización del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, 'se hallaron utensilios para la preparación de dosis de cocaína como una báscula de precisión, bolsas auto cierre, alambres y 8.410 euros'.

Analizamos la prueba al respecto:

1.1.-En relación a la transacción que, conforme a la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, realizó don Demetrio el día 1 septiembre de 2010 constan los siguientes datos fácticos:

Consta la declaración de funcionario NUM007 que el acto de juicio oral relató que el día 1 de septiembre de 2010 se encontraba realizando un dispositivo de vigilancia observando cómo don Demetrio salió del portal de su domicilio, observando que recibió una llamada de teléfono, llegando a al lugar un individuo al que Demetrio le entregó un pequeño envoltorio de color blanco y recibió de este individuo dinero, papel moneda, varios billetes, marchándose este individuo de forma inmediata, avisando a sus compañeros que se encontraban en las inmediaciones para que lo interceptaran, hechos que observó a una distancia de unos 5 o 6 metros.

Uno de estos funcionarios, el nº NUM006 , también declaró en el acto de juicio oral que interceptaron en un parque al individuo descrito por su compañero NUM007 , al que identificaron como Emilio , al que vieron como tiró al suelo un envoltorio con una sustancia que posteriormente fue identificada como 0,44 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 24%.

Consta en el folio 10 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes a don Emilio , realizada a las 18:15 horas del día 1 de septiembre de 2010 por los funcionarios de Policía Nacional NUM006 y NUM008 , en la plaza Rodrigo de Triana de Alcalá de Henares, en concreto, 'una bolsita de plástico blanco conteniendo sustancia estupefaciente cocaína', haciendo constar que la persona a la que se le incauta no quiere firmar.

El funcionario de Policía Nacional NUM006 ratificó en el acto de juicio oral dicha intervención.

Consta en el folio 1034 de las actuaciones el resultado del análisis de la sustancia intervenida a don Emilio , conforme informe del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que no sido impugnado por la defensa y que se ha admitido sea considerado como prueba pericial documentada, dictaminando que dicha bolsita contenía un total de 0,44 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 24,1%.

Prestó declaración en calidad de testigo don Emilio que manifestó en el acto de juicio oral que 'el 1 de septiembre de 2010 vi a Demetrio un minuto en la calle, le saludé, y me fui a mi casa... yo le llamé para saber donde estaba... pase por su portal... hable con él un minuto... el motivo del encuentro era para ver si nos veíamos... los policías no me cogieron nada.... Me cachearan dos veces y no me encontraron nada...'.

1.2.-En relación a la transacción supuestamente realizada por don Demetrio el día 10 de septiembre de 2010, constan las siguientes pruebas:

El funcionario NUM006 manifiesta que junto a una compañera observaron que sobre las 12:30 horas Demetrio fue a la estación donde entregó a dos individuos dos envoltorios, uno a cada uno, a cambio de papel moneda, lo que vio a una distancia de unos 7 u 8 metros.

La funcionaria de Policía Nacional NUM009 manifestó en el juicio oral que estuvo realizando un dispositivo de vigilancia en el domicilio viendo a Demetrio que salió del domicilio y le siguieron, se desplazó a una parada de autobús, cogiendo luego un taxi, desplazándose hasta la estación de Renfe de Alcalá de Henares, contactando con dos individuos a los que Demetrio entregó dos envoltorios, que entregó uno a cada uno de ellos, y recibió a cambio papel moneda, interceptando posteriormente a estos dos individuos con los que se había entrevistado Demetrio , siendo identificados como don Isidro y don Nicanor , portando cada uno una bolsita de plástico conteniendo lo que parecía ser cocaína.

Consta en el folio 24 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes a don Isidro , realizada a las 13:40 horas del día 10 de septiembre de 2010 por los funcionarios de Policía Nacional NUM009 y NUM006 , en el parking trasero de la estación de Renfe de Alcalá de Henares, en concreto, 'una bolsita de plástico blanco conteniendo sustancia en polvo blanco', haciendo constar que la persona a la que se le incauta no desea firmar.

El funcionario de Policía Nacional NUM006 y la funcionaria NUM009 ratificaron en el acto de juicio oral dicha intervención.

Consta en el folio 40 de las actuaciones el resultado del análisis de la sustancia intervenida a don Isidro , conforme informe del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que no sido impugnado por la defensa y que se ha admitido sea considerado como prueba pericial documentada, dictaminando que dicha bolsita contenía un total de 0,37 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 24,1%.

Consta en el folio 26 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes a don Nicanor , realizada a las 13:45 horas del día 10 de septiembre de 2010 por los funcionarios de Policía Nacional NUM009 y NUM006 , en el parking trasero de la estación de Renfe de Alcalá de Henares, en concreto, de 'una bolsita de plástico blanco conteniendo sustancia en polvo blanco', haciendo constar que la persona a la que se le incauta no desea firmar.

El funcionario de Policía Nacional NUM006 y la funcionaria NUM009 ratificaron en el acto de juicio oral dicha intervención.

Consta en el folio 43 de las actuaciones el resultado del análisis de la sustancia intervenida a don Nicanor , conforme informe del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que no sido impugnado por la defensa y que se ha admitido sea considerado como prueba pericial documentada, dictaminando que dicha bolsita contenía un total de 0,42 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 23,7%.

1.3.-Consta que en el transcurso de la investigación de los hechos, la Magistrada del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares dictó auto de 11 de noviembre de 2010 decretando la entrada y registro en el domicilio de don Anibal y don Demetrio en la CALLE000 nº NUM004 , NUM004 NUM005 de Alcalá de Henares, constando en el acta de la diligencia de entrada y registro levantada por la Secretaria Judicial de dicho Juzgado de Instrucción, en el que se hace constar que «en la habitación del pasillo al fondo derecha, que según manifiestan es el que ocupa Demetrio , en un mueble estantería se encontró una báscula de precisión digital negra DV-3500 con restos de polvo blanco y un rollo de precinto de alambre verde.... en el domicilio se encuentra presente también quien dice ser Erica , y ocupa, con Demetrio , la habitación que está siendo registrada... en la misma habitación, en el armario, se encuentra una bolsa de plástico de peluquería y cosmética con recortes circulares y una caja de madera con la inscripción 'Recuerdo de Granada' que contiene una cuchara, unas tijeras y un recorte de plástico con restos de sustancia blanca, sobre granos de arroz... una bolsa con bolsitas de plástico transparente con autocierre'.

1.4.-Valorando el conjunto de la anterior prueba llegamos a las siguientes conclusiones

1ª.- Consideramos acreditado que del día 1 de septiembre de 2010 don Demetrio realizó una transacción de un envoltorio con 0,79 gramos de cocaína a cambio de una indeterminada cantidad de dinero, a don Emilio , y así lo entendemos suficientemente acreditado a la vista de las declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional conforme antes hemos descrito, primero, el funcionario nº NUM007 que observó directamente la transacción, y después con la declaración de los funcionarios que posteriormente interceptaron a don Emilio portando la sustancia estupefaciente.

Y aunque don Emilio manifieste que no realizó ningún tipo de transacción, consideramos que dicho testimonio se inveraz, dando una versión de los hechos absolutamente inverosímil e irracional, pues carece de toda lógica que -como afirma- llamara al acusado Demetrio porque pasaba por ahí -por casa de Demetrio -, sin especial motivación, para solamente entrevistarse con él unos segundos. Expresamente se le preguntó al testigo el motivo de la llamada y del encuentro, así como del contenido de la conversación con el acusado durante el breve encuentro y da una contestación circular: «Vi a Demetrio un minuto en la calle, le saludé, y me fui a mi casa... yo le llamé para saber dónde estaba... pase por su portal... hable con él un minuto... el motivo del encuentro era para ver si nos veíamos... ». No tiene otra lógica el encuentro que para la transacción de dinero por cocaína observada por los funcionarios policiales.

Ante la falta de veracidad del testigo habrá que deducir testimonio para que se incoe el correspondiente procedimiento por un supuesto delito de falso testimonio vertido en juicio en favor del reo, pues es incuestionable la realidad de la transacción observada por el funcionario de Policía Nacional NUM007 , así como la posterior ocupación de la bolsita por el funcionario policial NUM006 , sustancia que conforme al dictamen del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, era cocaína. La realidad de los billetes vistos por el funcionario, supone una transacción, de dinero por sustancia estupefaciente, que constituye el delito de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento conforme dispone el artículo 368 del código penal .

2ª.- Igualmente consideramos plenamente acreditada transacción realizada por don Demetrio el día 10 de septiembre de 2010 con don Isidro y don Nicanor , de dos bolsitas conteniendo cocaína vendidas por don Demetrio a las dos personas indicadas, y ello conforme a la prueba testifical de los funcionarios policiales que tuvieron en su momento su plasmación en las actas de intervención.

Aunque don Nicanor y don Isidro nieguen la transacción, los funcionarios policiales contradicen tal versión afirmando con rotundidad ver que éstos entregaron dinero a Demetrio , lo que vieron a escasa distancia, no apreciando otra lógica en la actuación de don Demetrio acudiendo a la estación en taxi si no era para la transacción previamente convenida por teléfono, apreciando por ello veraz el testimonios de los funcionarios policiales y no así las declaraciones de los que consideramos compradores, don Isidro y don Nicanor , testimonio inveraz de estos testigos emitidos en el acto de juicio oral bien para proteger a su proveedor de sustancia estupefaciente, bien ante las posibles futuras dificultades ante su testimonio incriminatorio.

Por ello, igualmente consideramos que deberá deducirse testimonio de las actuaciones por el posible falso testimonio de don Isidro y don Nicanor .

En relación a las dos referidas transacciones debemos añadir que al acusado, don Demetrio , en el dormitorio donde en residía, se le encontraron utensilios que sirven para la confección de envoltorios para contener sustancia estupefaciente, como consiste en la báscula y los recortes de plástico junto con una cucharilla y alambre, con lógica para confeccionar bolsitas o envoltorios con cocaína para su venta por dosis.

2.-En relación al delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que el Ministerio Fiscal acusa a don Miguel , el Ministerio Fiscal afirma que 'se ha venido dedicando también a la venta a pequeña escala de sustancias ilícitas', refiriendo una concreta transacción realizada el día 9 de septiembre de 2010 de 4,74 gramos de hachís

Respeto de dicho supuesto delito constan los siguientes datos fácticos:

Consta por declaración testifical del funcionario de Policía Nacional nº NUM006 que relata que el día 9 de noviembre de 2010, sobre las 17,33 horas, realizó una vigilancia en el domicilio de Miguel , en el número NUM010 de la CALLE001 , viendo una transacción a unos 10 metros de distancia, viendo la transacción de un pequeño envoltorio de color marrón, seguramente hachís, por dinero, aunque no recuerda el número de billetes, lo que se veía perfectamente porque estaban debajo de una farola'.

Consta el folio 898 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes, en concreto 'media bellota al parecer hachís', que le fue incautada, según se dice, a las 18,10 horas del día 9 de noviembre de 2010 a don Alexander , constando la firma de dos funcionarios policiales y una firma manuscrita, al parecer, de don Alexander .

Consta en el folio 1025 de las actuaciones informe del análisis de la sustancia intervenida a don Alexander emitido por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios dictaminando que dicha sustancia, consistía en 4,74 gramos de hachís con un porcentaje de pureza del 27,3%.

Don Alexander declaró en el acto de juicio oral que había quedado por teléfono con Demetrio para jugar a la videoconsola negando la transacción de hachís por dinero, reconociendo que recibió el hachís pero sin pagar dinero alguno ya que como amigos y consumidores se facilitan hachís, y que en ocasiones paga uno y en otras ocasiones el otro.

A la vista el anterior prueba, consideramos que está perfectamente acreditado que el acusado don Miguel , realizó una transacción de hachís por dinero, siendo comprador de la sustancia estupefaciente don Alexander , transacción que fue observada de forma inmediata por el funcionario policial, testimonio del funcionario policial que consideramos plenamente veraz y creíble.

Al contrario, no ofrece credibilidad alguna el testimonio de don Alexander , que da una versión de los hechos incoherente pues si afirma que quedó con Miguel para jugar a la videoconsola, lo hacen en la calle y luego se separan, sin dar explicación - al contrario, la niega- a la transacción de dinero que observan los funcionarios policiales.

Por tal motivo consideramos también que debe deducirse testimonio en tanto consideramos que de la declaración vertida por don Alexander en el acto del juicio oral, supone un falso testimonio vertido en juicio, que debe ser objeto de investigación e instrucción, por lo que se deberá deducir testimonio tal como dispone el artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Segundo.-Calificación Jurídica

1.-Los hechos declarados probados en primer lugaren el apartado de hechos probados son constitutivos, conforme a la acusación del Ministerio Fiscal, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal

2.-El hecho declarado probado Segundoes legalmente constitutivo de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas

3. -El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

5.-El hachís, como derivado del cáñamo índico o 'cannabis sativa', está considerado como droga tóxica al poseer caracteres organolépticos y contener el principio activo alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981.

6.-Teniendo en cuenta que solamente se ha considerado acreditado una sola transacción de hachís realizada por el acusado don Miguel , consideramos que pone de manifiesto una escasa entidad del hecho que justifica la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 bis del Código Penal .

Tercero.Autoría:

1. -Del hecho declarado probado Primero,constitutivo del un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Demetrio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.-Del hecho declarado probado Segundo, constitutivo de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Miguel , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Cuarto.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-En la realización del expresado delito no concurren en ninguno de los dos acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-A don Demetrio imponemos la pena mínima dentro del tipo del artículo 368 del Código Penal en tanto, aunque tres transacciones (dos días) la cantidad vendida no es especialmente importante: prisión de tres años.

No aplicamos al párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal al delito cometido por don Demetrio en tanto los instrumentos y útiles intervenidos en su dormitorio evidencian una dedicación estable al tráfico de sustancias estupefacientes, reflejando los recortes de bolsitas previsiones de futuras transacciones.

3.-Aplicando al delito cometido por don Miguel el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , la rebaja de un grado supone la pena de entre seis meses y un año de prisión, optando el tribunal por la pena mínima dentro de este tramo: prisión de seis meses.

4.-La pena de multa se impone conforme al tanto del precio de la sustancia por dosis conforme a la valoración que consta en el documento obrante en el folio 951.

Quinto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Demetrio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE 69,47 euros- con responsabilidad personal en caso de impago de TRES DÍAS de privación de libertad o TRES JORNADAS de trabajos en beneficio la comunidad-, así como al pago de una tercera parte de las costas del proceso.

CONDENAMOSa don Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, conforme al subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA DE 24,83 Euros -con responsabilidad personal en caso de impago de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad-, así como al pago de una tercera parte de las costas del proceso.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se decreta el embargo de los objetos intervenidos en el dormitorio de Demetrio a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de los particularesprecisos, así como de las grabación del juicio oral, y remítase al Ministerio Fiscal al objeto de que, si lo estima pertinente, proceda por los delitos de falso testimonio vertido en juicioque hubieran podido cometer en el acto de juicio oral los testigos don Isidro , don Nicanor , don Emilio y don Alexander .

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-