Sentencia Penal Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 394/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ(Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de 2014.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000394/2014 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de tráfico de drogas, contra D./Dña. Edemiro , Federico y Guillermo , nacido el NUM000 de 1964, NUM001 de 1981 y NUM002 de 1987, hijo/a de D. Laureano , Mauricio y Paulino y de Dña. Vicenta , Benita y Claudia , natural de La Laguna, La Laguna y La Laguna, con domicilio, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. YOLANDA MORALES GARCIA, JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN y JAIME MODESTO COMAS DIAZ y defendido D./Dña. LEOPOLDO ESCOBAR MARTÍNEZ, ERNESTO JAVIER MEDEROS RODRIGUEZ y JOSE LAZARO PERAZA RODRIGUEZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO

Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia con fecha de 24 de enero de 2014 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:' Que debo condenar y condeno a Edemiro , Federico y Guillermo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para Edemiro de once meses de Prisión y 1.000 euros de Multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros o fracción no satisfechos, y para Federico y Guillermo la pena para cada uno de ellos de nueve meses de Prisión y 75 euros de Multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 o fracción euros no satisfechos, así como a todos ellos el pago de tres cuartas partes de las costas procesales; y debo absolver y absuelvo a Roberto , del delito contra la salud pública del que era acusado en la presente causa, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, efectos relacionados con ella y dinero intervenidos, ordenándose la destrucción de la primera y el ingreso en el Tesoro Público del dinero, devolviéndose el resto de los efectos a sus propietarios una vez que satisfagan las responsabilidades pecuniarias'.

SEGUNDO

Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que ante continuas quejas vecinales, por parte de agentes de la Policía Local de San Cristóbal de La Laguna se estableció un servicio de vigilancia en la zona de la Fase I de la URBANIZACIÓN000 , entre los bloques NUM003 y NUM004 , a fin de verificar la venta de sustancias estupefacientes.

Los dispositivos de vigilancia se llevaron a cabo los días 19, 20, 28 y 29 de Septiembre y el día 6 de Octubre de 2006, constatándose que por parte de los acusados Edemiro , mayor de edad y con antecedentes cancelables y Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, se llevaron a cabo varias transacciones de hachis a cambio de dinero.

Con fecha 24 de Octubre de 2006, el dispositivo policial al que se había incorporado ya la Policía Nacional, comprobó que el acusado Edemiro realizó varias ventas de hachis, procediéndose entonces a su detención y siendo hallados en su poder 77 trozos de dicha sustancia, repartidos en tres bolsas, con pesos de 40,61 gramos, 23,15 gramos y 12,10 gramos, preparados para la venta a terceros y con cuatro billetes de 20 euros, 9 de 10 euros y 13 de 5 euros, producto de ventas ya realizadas (total 235 euros).

Con fecha 3 de Noviembre de 2006 se montó un nuevo dispositivo en la zona, comprobándose que tanto el acusado Edemiro como los otros acusados Federico y Guillermo , éste último también mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaron esa tarde varias ventas de hachis a diversas personas; concretamente, el acusado Guillermo vendió a Emilia un trozo de hachis de 1,87 gramos con 0,34% de tetrahidocannabinol y a Gregoria de un trozo de hachis de 1,23 gramos con 0,24% de tetrahidrocannabinol, que éstas adquirieron para su consumo. La Policía Local levantó ese día y en ese lugar hasta quince actas de intervención a quince compradores de sustancias que tras su análisis resultó contener efectivamente tetrahidrocannabinol.

Al proceder a la detención, la Policía intervino en poder de Edemiro , un trozo de 26,2 gramos de hachis, que pensaba destinar a futuras ventas, así como 5 billetes de 50 euros, uno de 20 euros, 4 de 10 euros y 3 de 5 euros, procedente de ventas anteriores (total 325 euros); en poder de Federico , 17,1681 gramos de hachis, distribuidos en 21 trozos también destinados a su venta y veinte euros procedente de otras operaciones; y en poder de Guillermo se hallaron siete trozos de hachis con un peso total de 20,2779 gramos.

Realizada una inspección en el domicilio del acusado Edemiro , sito en URBANIZACIÓN000 , bloque NUM003 , vivienda NUM005 , con el consentimiento del titular del mismo, Vicenta , madre de Edemiro , fueron hallados una caja fuerte con varios trozos de hachis con un peso de 126,9 gramos, cuatro bolsitas que contenían 1,33 gramos de cocaína con riqueza de 24,0%, tres bolsitas conteniendo 109,60 gramos de marihuana, y rama seca y planta seca de marihuana, sustancia que pertenecía al acusado y que estaba destinada al tráfico ilícito, a excepción de la cocaína y la marihuana que al parecer era para su propio consumo. Igualmente se intervinieron una balanza digital que Edemiro utilizaba para sus transacciones y 300 euros en metálico que se guardaban en la misma caja fuerte junto a las sustancias.

El acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue también detenido junto a los otros acusados, llevando en su poder 7,56 gramos de hachis repartidos en trozos, tres bolsas de cocaína con un peso de 1,10 gramos y un total de 21,65 euros, no habiéndose acreditado con certeza que ese día o los anteriores hubiera traficado con tales sustancias.

El precio medio de mercado en 2006 de un gramo de hachis era de 4,60 euros'.

TERCERO

Que impugnada la Sentencia por las representaciones de los condenados Edemiro , Federico y Guillermo , con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo 394/2014y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO

Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada, con la única salvedad de modificar el párrafo sexto del Hecho Probado Unico, que queda con el siguiente tenor literal: .'Al proceder a la detención, la Policía intervino en poder de Edemiro , un trozo de 26,2 gramos de hachis, que pensaba destinar a futuras ventas, así como 5 billetes de 50 euros, uno de 20 euros, 4 de 10 euros y 3 de 5 euros, procedente de ventas anteriores (total 325 euros); en poder de Federico , 17,1681 gramos de hachis, distribuidos en 21 trozos también destinados a su venta y veinte euros procedente de otras operaciones; y en poder de Guillermo se hallaron siete trozos de una sustancia que tras su posterior análisis no ha sido identificada como estupefacient,e con un peso total de 20,2779 gramos'.

Fundamentos

PRIMERO Recurso de Edemiro .-

La parte apelante recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, donde se le condenaba por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico y tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , , por error en la valoración de las pruebas realizadas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución por no existir, según el apelante, prueba suficiente como para entender acreditado que realizara las transacciones ilícitas objeto de condena. Entiende que los agentes de la Policía Local que participaron en el atestado en el acto del plenario no se ratificaron expresamente en el mismo, por lo que no puede dotársele de valor probatorio, y en todo caso no fueron capaces de reconocer a los coacusados como las personas que realizaron los actos de venta de drogas los días objeto de enjuciciamiento, ni pudieron dar datos concretos a preguntas de la defensa sobre las particularidades de las transacciones. Criterio el suyo que esta Sala no comparte en la medida que determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de la prueba practicada en el plenario.

Una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

EL examen de la grabación del acto del plenario y de la sentencia apelada revela que las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia no fueron en absoluto arbitrarias o carentes de lógica. Las alegaciones acerca de la falta de ratificación expresa de los agentes de la autoridad intervinientes en el atestado policial contrastan con las declaraciones de dichos policías locales en el acto del plenario, en las que de manera reiterada y persistente hacen remisión al atestado policial, con independencia de las expresiones utilizadas para corroborar el contenido del mismo, precisando en todo caso que dado el tiempo transcurrido no pueden sino atenerse en cuanto a los pormenores de todos y cada una de las transacciones observadas los días de vigilancia a la redacción literal de dicho atestado policial.

Por consiguiente, y en el caso del apelante D. Edemiro , deben entenderse acreditadas numerosas ventas de hachis, las cuales fueron corroboradas en el plenario por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM006 y vienen asímismo apoyadas en las actas de intervención levantadas a los compradores de manera casi inmediata obrantes a los folios 320 y siguientes de la causa. Por otra lado, en el momento de su detención el día 26 de octubre, fueron hallados en su poder 77 trozos de haschís, repartidos en tres bolsas, con pesos de 40,61 gramos, 23,15 gramos y 12,10 gramos, preparados por tanto para la venta a terceros, así como cuatro billetes de 20 euros, 9 de 10 euros y 13 de 5 euros, producto evidentemente de ventas ya realizadas (total 235 euros). A mayor abundamiento, en la Diligencia de Entrada y Registro se encontraron, además de una balanza digital, en el interior de una caja fuerte, sustancia estupefaciente, y entre ella varios trozos de hachis con un peso de 126,9 gramos reveladores de su dedicación al trafico ilícito de la misma.

Por consiguiente, debe reputarse que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que no causa grave daño a la salud (haschís), previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Respecto a la petición alternativa de rebaja en dos grados de la pena prevista por el tipo penal ante la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su consideración de muy cualificada, la sentencia de instancia razona la apreciación de tal circunstancia y la rebaja en un grado de la pena, habiendo transcurrido más de siete años desde la realización de los hechos hasta el dictado de aquella. Por ello, parece que la nota de excepcionalidad expresada en el tenor literal del actual artículo 21.6 del Código Penal obliga a restringir la aplicación de esta circunstancia, de manera que en el caso de autos su consideración como de muy cualificada obedece a dos paralizaciones no imputables a la defensa, de casi dos años en instrucción, y de casi tres años pendiente de enjuiciamiento, siendo razonable la rebaja en un grado pero no en dos como se pretende.

Por lo expuesto, debe desestimarse la apelación formulada por la representación de D. Edemiro .

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Federico

La representación del apelante formula el recurso alegando igualmente en primer lugar error en la valoración de la prueba, con infracción de las normas del ordenamiento jurídico, entendiendo que la ausencia de prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia viende determinada por un lado en la negativa de los presuntos compradores citados a instancia del propio Ministerio Público para declarar como testigos en el acto del plenario a identificar a ninguno de los acusados como vendedores de sustancia estupefaciente, circunstancia rechazada por los mismos coacuados, y en segundo lugar por la falta de hallazgo en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de D. Federico de sustancia estupefaciente que permitiera implicarle en una actuación delictiva.

Deben darse por reproducidos los argumentos vertidos en el fundamento jurídico anterior respecto a la imposiblidad de someter a nueva revisión la prueba personal practicada en el acto del plenario. En todo caso, desde luego ha de ponerse de manifiesto la habitualidad con las que los receptores de sustancia estupefaciente no prestan colaboración alguna para el esclarecimiento de las transacciones, bien no identificando al vendedor, bien negando incluso habérseles sorprendido con sustancia estupefaciente. Obran, como se ha dicho, a los folios 320 y siguientes de las actuaciones, las pertinentes actas de infracción en las que se hace constar la sustancia intervenida en poder de cada comprador, así como el análisis por el organismo competente de la misma para determinar que se trata efectivamente de haschís.

Por otra parte, además de las transacciones obervadas por los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del plenario, en el momeno de la detención del apelante se hallaron en su poder, 17,1681 gramos de hachis, distribuidos en 21 trozos también destinados a su venta y veinte euros procedente de otras operaciones, lo cual permite inferir, coincidiendo con el criterio de la juzgadora de instancia, la dedicación del mismo junto con los coacusados en el parque donde se encontraban a la venta efectiva de sustancia estupefaciente.

Alternativamente, solicita la imposición de una pena de seis meses de prisión y multa de 75 euros, atendiendo a la existencia de dilaciones indebidas y a la muy escasa droga en posesión del acusado. Sin embargo, si bien la sentencia de instancia otorga mayor relevancia a la conducta del coacusado D. Edemiro , no puede desde luego considerarse de escasa entidad la actuación del apelante, quien realiza de manera continuada ventas de sustancia estupefaciente, si bien no se hallaron en su domicilio efectos algunos en relación con esa dedicación. Por otro lado, se impone la pena inferior en un grado y dentro de ella en el límite de la mitad inferior, pareciendo debidamente motivada y justificada, por lo que no ha lugar a su rebaja.

TERCERO.- Recurso de D. Guillermo .

Finalmente, la defensa del coacusado Guillermo basa su impugnación igualmente en error en valoración de la prueba. Aduce que en los hechos declarados probados de la sentencia a pelada se atribuyen a D. Guillermo dos conductas que determinan su condena como autor responsable de un delito contra la salud pública: llevar consigo en el momento de su detención siete trozos de haschís con un peso total de 20,779 gramos; haber vendido a Emilia un trozo de haschís de 1,87 gramos con 0,34% de tetrahidocannabinol y a Gregoria de un trozo de hachis de 1,23 gramos con 0,24% de tetrahidrocannabinol.

Respecto del primero de esos hechos, que es reputado en la resolución de instancia como posesión con finalidad de tráfico de sustancia estupefaciente, afirma que a tenor del informe analítico de drogas realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife la sustancia incautada no se encontraba sujeta a fiscalización, por lo cual se infiere que no contenía ningún principio activo que permitiera su catalogación como sustancia estupefaciente. Efectivamente, se observa al folio 277 de la causa tal conclusión relativa a la toma o muestra 12, que es la correspondiente a la sustancia incautada a D. Guillermo .

Sin embargo, en cuanto a su participación en las transacciones, con independencia de las observaciones genéricas de los días de autos, a tenor de las cuales el apelante junto con los otros dos condenados habría participado de manera constante en la venta de sustancia estupefaciente, fue identificado en el atestado policial sin género de dudas como la persona que suministró a las compradoras Emilia y Gregoria . Si bien las mismas lo negaron en el acto del plenario, obra como se ha dicho en la causa el acta de intervención de la sustancia estupefaciente, haciéndose referencia expresa en el atestado a los dos actos de intercambio, transacciones que por otra parte fueron presenciadas por el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM006 , quien compareción en el acto del plenario y se ratificó en sus declaraciones sumariales.

Por consiguiente, debe confirmarse el pronunciamiento condenatorio recaído en la sentencia de instancia, existiendo prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la realización por parte de S. Guillermo de actos de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

CUARTO.-

Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones de los condenados Edemiro , Federico y Guillermo , contra la referida sentencia de 24 DE ENERO DE 2014, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.

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