Sentencia Penal Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 36/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 36/2013
SENTENCIA Nº 198/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a catorce de Julio de dos mil catorce.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que
al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, tramitada conforme a las normas del
Procedimiento Abreviado y registrada en este tribunal como Rollo nº 36 del año 2.013 , procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, seguida por delito de estafa contra el acusado Julián ,
nacido en CHIHANI-DZA (Argelia), el día NUM000 de 1958, con N.I.E. nº NUM001 , hijo de Remigio y
de Socorro , domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , Casa, cuya solvencia no consta, sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Morellón Usón y defendido por la Letrada Sra.
Oseira Abril , así como contra ESTACIÓN DE SERVICIO CEPSA CAMPOHERMOSO , como responsable civil
subsidiaria, representada por la Procuradora Sra. Villanueva de Pedro y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez
Cabrera , siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y, como Acusación Particular, ALECONSA, S.L.
, representada ésta por la Procuradora Sra. Garcés Nogués y defendida por la Letrada Sra. Bolea Gimeno
, habiendo sido designado Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN
MIGUEL , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia presentada por Bárbara , se instruyeron las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito imputado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que dedujeron la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 8 de enero de 2013, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a las representaciones procesales del acusado y de la responsable civil subsidiaria, que formularon sus respectivos escritos de defensa, remitiéndose posteriormente la causa a esta Sala, que dictó auto de fecha 17 de febrero de 2014 , acordando lo oportuno sobre admisión de pruebas y efectuando seguidamente el señalamiento del juicio oral, el cual, tras una suspensión a solicitud de la letrada de la defensa, se celebró finalmente el pasado día 30 de junio de de 2014, con la comparecencia de todas las partes.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio oral, por la letrada Sra. Bolea Gimeno se presentó prueba documental consistente en copias de una sentencia condenatoria del acusado y otra absolutoria de Clemente , mientras que por la letrada Sra. Oseira Abril se presentó igualmente prueba documental consistente en un informe de vida laboral del acusado.

El tribunal admitió toda la prueba documental presentada, tras lo cual, una vez practicada toda la prueba, y llegado el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo la calificación provisional que había efectuado previamente, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 6º, del Código Penal , interesando que el acusado Julián fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando también la imposición de las costas procesales, así como que indemnice a la sociedad Aleconsa, S.L., en la cantidad de 10.722,35 euros, mas intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Estación de Servicio de CEPSA de Campohermoso de Nijar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal .

La Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones, mantuvo también la calificación provisional que había efectuado, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 6º, del Código Penal , interesando que el acusado Julián fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando también la imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como que indemnice a Aleconsa, S.L., en la cantidad de 10.722,35 euros, mas intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Estación de Servicio CEPSA de Campohermoso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal .



TERCERO .- Las defensas del acusado y de la responsable civil subsidiaria solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, interesando, además, la segunda, en trámite de informe final, la imposición a la Acusación Particular de las costas procesales que hayan podido generarse por su llamada al proceso.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que como trabajador de la empresa Aleconsa, S.L., dedicada al transporte de mercancías por carretera, el acusado Julián conducía el camión tráiler de la marca Volvo y matrícula ....YYY , haciendo, entre otras, la ruta de Zaragoza a Almería, para cuyo repostaje de gasoil le fue entregada la tarjeta CEPSA STAR nº NUM003 , asociada a dicho camión, de la cual debía hacer uso en las estaciones de servicio de CEPSA que le habían sido indicadas por la empresa, entre las que no se encontraba la de Campohermoso.

Julián estuvo contratado por Aleconsa, S.L., desde el mes de octubre de 2.009 hasta que, tras desobedecer las órdenes de la empresa de repostar únicamente en las referidas estaciones de servicio que le indicaban, fue despedido el día 16 de junio de 2.011.

Concretamente, tras detectar Bárbara (administrativa de Aleconsa, S.L.) que el camión de matrícula ....YYY estaba gastando más combustible que los demás que tenían en la empresa, se comprobó que, especialmente a partir del mes de abril de 2.011, el acusado se había salido en varias ocasiones de la ruta que debía llevar con la finalidad de repostar en la Estación de Servicio de CEPSA de Campohermoso de Nijar, cargando en la referida tarjeta importes correspondientes a diversos repostajes, a veces seguidos y repetidos en el mismo día, correspondientes a combustible que no se había destinado a llenar el depósito del camión.

Para el control de los datos técnicos relativos al camión ....YYY , Aleconsa, S.L., había instalado el sistema Dynafleet de Volvo de gestión de flotas, en virtud del cual se registraba, sin posibilidad de manipulación, todo lo relacionado con datos tales como kilómetros recorridos, velocidades, consumo de gasoil y tiempos de conducción, siendo en virtud de la información ofrecida por dicho sistema, contrastada con albaranes, facturación y documentación relacionada, como pudieron comprobarse los referidos cargos a favor de la Estación de Servicio de CEPSA de Campohermoso de Nijar, así como que los mismos no se correspondían con el total del gasoil repostado en el mencionado camión, todo lo cual produjo a la empresa un perjuicio de 10.722,35 euros, correspondiente a 8.092,34 litros de gasoil facturados y no consumidos durante los meses de abril, mayo y junio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO .- Por ambas acusaciones se considera que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa, ante lo cual hemos de analizar si en la conducta del acusado concurren los requisitos a los que se ha venido refiriendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 5 de junio de 2000 , 8 de marzo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 y 20 de mayo de 2005 ), de los cuales es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. Además, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

Pues bien, si partimos del relato fáctico anteriormente realizado, observamos que el acusado, prevaliéndose de la confianza que en él habían depositado los responsables de la empresa para la que trabajaba (Aleconsa, S.L.), utilizó la tarjeta de pago que le había sido proporcionada por dicha empresa para pagar en la Estación de Servicio de CEPSA de Campohermoso de Nijar por el repostaje de gasoil que en gran parte no entró en el depósito del camión que conducía, beneficiándose así, él solo o junto con algún tercero, de los 10.722,35 euros abonados por el gasoil facturado y no consumido.

Consecuentemente, si el beneficio así obtenido fue el equivalente al perjuicio producido a la empresa Aleconsa, S.L., generado mediante cargos de facturas emitidas por suministro de gasoil que no fue consumido por el camión conducido por el acusado, y si para ello se utilizó una tarjeta de pago que la empresa había proporcionado a éste para que repostara combustible en dicho camión, y no con otro fin, consideramos que mediante tal conducta se produjo, ciertamente, una simulación del repostaje realmente realizado, habiendo actuado de tal forma el acusado con el único propósito de engañar a la empresa que debía atender el pago, esto es, a Aleconsa, S.L., y beneficiarse de ello. Estamos, por tanto, ante un delito de estafa, pues el engaño así urdido por el acusado Julián fue idóneo, preexistente y bastante, habida cuenta de la forma en que se produjo.



SEGUNDO .- Procede ahora valorar las pruebas que nos han llevado a la fijación de los hechos probados de anterior relato. Y así, admitido que fue por el acusado que tenía asignado el camión tráiler de matrícula ....YYY , así como la utilización reiterada en la Estación de Servicio de CEPSA de Campohermoso de la tarjeta que le había sido proporcionada por la empresa para el pago de repostajes de gasoil, es momento de analizar el resultado de otras pruebas que puedan haber tenido relevancia en acreditación de lo ocurrido, entre las cuales tiene especial significación la pericial practicada, debidamente ratificada en la vista oral por el perito Sr. Eladio , de cuyo resultado deducimos con absoluta convicción que durante los mencionados meses de abril, mayo y junio de 2.011 se produjo un desfase de 8087,34 litros de gasoil entre los que figuraban como repostados por el acusado en el citado camión y los realmente consumidos, conclusión que se corresponde con aquella a la que dicho perito llegó tras analizar la información dimanante del sistema Dynafleet de gestión de flotas que utilizaba la empresa Aleconsa, mediante el cual se registraban en un servidor de Volvo en Suecia datos técnicos totalmente fiables, según el propio perito, relativos al mencionado vehículo, tales como kilómetros recorridos, velocidades, consumo de gasoil y tiempos de conducción.

Por otra parte, de la declaración testifical de Bárbara , que era quien controlaba la facturación de la empresa, se deduce igualmente que tales hechos se produjeron, pues la misma detectó personalmente que el camión asignado al trabajador Julián estaba gastando mucho más combustible que el resto de los que tenían y fue por tal motivo que iniciaron la correspondiente investigación que culminaría con la comprobación de lo ocurrido mediante el resultado del citado informe pericial, todo lo cual fue corroborado también por el gerente de la empresa, Clemente , quien también manifestó en juicio que la empresa tenía un concierto con algunas gasolineras de CEPSA para que les saliera más económico el repostaje de gasoil, entre las que no se encontraba la de Campohermoso de Nijar, que ni siquiera estaba en la ruta que debía llevar Julián , en la cual sí se encontraba la Estación de Servicio de Ballabona, que sí estaba en el grupo de las del convenio con Aleconsa, S.L., y que era la que, caso de necesitarlo, debía utilizar el acusado para repostar.



TERCERO .- En sentido contrario, es cierto que por el acusado, tras negar los hechos que se le atribuyen, se intentó justificar el consumo de gasoil del camión que conducía mediante la alegación de 'haber realizado el trabajo de dos chóferes', pero ello en modo alguno quedó acreditado. Es más, mediante la prueba pericial de anterior referencia se comprobó que siendo similar el número de kilómetros recorridos, en relación con los meses inmediatamente anteriores, el consumo facturado se incrementó en un 70%, lo que denota de forma evidente la falsedad de tal afirmación, al no constar mínimamente justificado que tan exagerado consumo obedeciera a una prolongación de la jornada de trabajo de dicho acusado.

Igualmente, con un presumible ánimo de confundir al tribunal, por el propio acusado también se aludió, a preguntas de su letrada, al repostaje de dos clases de gasoil, uno para el motor y otro para generar frio, pero al ser ambos combustibles claramente diferentes y haber obviado dicho acusado que en este asunto tan sólo se denunció lo ocurrido con el gasoil del motor facturado, que es lo que constituyó el objeto del juicio, tal manifestación carece de interés y, obviamente, de relevancia exculpatoria.

En definitiva, pues, del resultado de lo manifestado por el acusado, los testigos y el perito que declararon en el juicio deducimos como probado, tal y como se ha razonado, que Julián , valiéndose de su relación laboral que como conductor de un camión tenía con Aleconsa, S.L., y abusando de la confianza que le había sido concedida por quien, como gerente de la empresa, lo contrató en octubre de 2.009, engañó al mismo y se benefició ilícitamente de las cuantías dinerarias resultantes de la utilización irregular de una tarjeta que le había sido proporcionada, al pagar con la misma repostajes de gasoil que no fueron consumidos por el camión que tenía asignado.



CUARTO .- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos que han quedado probados, los mismos, tal como ya se ha adelantado, son constitutivos de un delito de estafa, tipificado en el artículo 248.1, al concurrir en el comportamiento del acusado Julián los requisitos anteriormente referidos que definen tal infracción.

No obstante, procede analizar también si, como pretenden las acusaciones, concurre la agravación alegada al amparo del artículo 250.1. 6º del Código Penal , consiste en que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Pues bien, partiendo de este enunciado, la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 7 de febrero de 2005 ) establece que para que concurra esta agravación debe exigirse que se trate de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, de modo que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, generada por determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente.

Por tanto, en absoluto es dable considerar que la mera circunstancia de que el acusado fuese empleado de la empresa que resultó perjudicada pudiera suponer, 'per se', un abuso de las relaciones personales o profesionales a que alude tal modalidad agravatoria, pues el engaño constitutivo de la estafa llevada a cabo se explica precisamente por la condición de empleado que aquel tenía, situación que fue la que le permitió actuar como lo hizo, protagonizando un fraude mediante la utilización ilícita de la tarjeta que le había sido proporcionada para pagar el gasoil que precisara para desarrollar su trabajo como conductor de un camión de la empresa. En definitiva, pues, el engaño bastante se produjo porque quien así actuó era empleado de la empresa engañada, pero al no constar acreditado que la relación de confianza generada por el acusado en ésta para conseguir su propósito fuera mas allá de la confianza genérica existente con cualquier empleado, como tal, no cabe apreciar esta agravación.



QUINTO .- Por las razones expuestas, y conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , del referido delito de estafa es responsable, en concepto de autor, el acusado Julián , sin que concurran en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO .- Conforme a la métrica penológica aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP , la individualización de la pena ha de fijarse teniendo en cuenta toda la extensión que permite el delito cometido, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, y es por ello que, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado (10.722,35 euros), la persistente desatención de las instrucciones que le habían sido dadas por la empresa para la que trabajaba y la utilización que hizo para consumar el fraude de una gasolinera que no estaba en la ruta que le había sido marcada, la Sala considera que la pena a fijar finalmente ha de quedar en el umbral máximo de la mitad inferior de la prevista en el tipo básico, esto es, la correspondiente por aplicación de los artículos 248.1 y 249 CP , considerando así, en función de todo ello, como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, la de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56.1.2º CP ).

SÉPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, habrá de tomarse en consideración el importe final de la defraudación, esto es la cantidad de diez mil setecientos veintidós euros y treinta y cinco céntimos (10.722,35 #) que pericialmente quedó determinada como valor del perjuicio producido a la empresa Aleconsa, S.L., por los litros de gasoil facturados durante los meses de abril, mayo y junio de 2.011, a instancia del acusado, pero no consumidos realmente.

OCTAVO .- En el presente caso, las acusaciones han solicitado también en el acto del juicio que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la Estación de Servicio CEPSA Campohermoso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal . Este precepto establece la responsabilidad civil de las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Sin embargo, en este caso, en modo alguno ha quedado demostrada la responsabilidad en los hechos de algún empleado de la entidad a la que se reclama subsidiariamente la correspondiente indemnización.

Por la clase del fraude que se produjo es muy probable que el acusado actuara de consuno con alguno de tales empleados, pero las pruebas propuestas para demostrarlo han sido inexistentes, y es por ello que, no siendo admisible ninguna clase de presunción en esta materia, y no habiéndose probado qué ocurrió con los 8.092,34 litros de gasoil facturados que no fueron consumidos por el camión de la mercantil perjudicada, ni, en definitiva, si dichos empleados infringieron reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad de aplicación al repostaje de tal combustible, no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria interesada.

NOVENO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, si bien, al haber errado la acusación particular en la calificación de los hechos, pues interesó indebidamente la aplicación de la agravación prevista en el 250.1.6º del Código Penal, con el presumible propósito procesal de solicitar una pena desproporcionada en relación con la entidad de la conducta denunciada, en dicha condena no se incluirán las costas generadas por la intervención de dicha parte en el proceso.

Y en relación con la solicitud formulada por la Estación de Servicio de CEPSA Campohermoso sobre imposición a la Acusación Particular de las costas procesales que hayan podido generarse por su llamada al proceso, no ha lugar a la misma al descartar la Sala que haya concurrido mala fe o temeridad en la conducta procesal de dicha parte acusadora, como exige el artículo 240.3º, in fine, de la LECr .. La pretensión formulada contra la mencionada estación de servicio se considera lógica, al haberse producido el fraude con ocasión de repostajes de gasoil que se hicieron en sus instalaciones, y es por ello que, aunque no se estime la solicitud de condena formulada contra ella, por ser infundada jurídicamente, tal circunstancia no justifica por sí sola tal condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Julián , como autor de un delito de estafa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, excluidas las de la Acusación Particular , debiendo indemnizar a ALECONSA, S.L. , en la cantidad de diez mil setecientos veintidós euros y treinta y cinco céntimos (10.722,35 #), mas los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOS a la ESTACIÓN DE SERVICIO CEPSA CAMPOHERMOSOde la responsabilidad civil subsidiaria solicitada en su contra, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por su intervención en la causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.