Sentencia Penal Nº 198/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 337/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 337/14

Procedimiento Abreviado nº 327/13

Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Abelardo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día quince de octubre de dos mil catorce por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito intentado de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo absolver y absuelvo a Abelardo como autor del delito de simulación de delito por el que venía siendo acusado. Que debo absolver y absuelvo a Demetrio como autor responsable del delito de falsedad en documento mercantil por el que se le venía acusando. Que debo absolver y absuelvo a Felix como autor responsable del delito de falsedad en documento mercantil por el que se le venía acusando. Se imponen al penado las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad y se da por reproducido el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los siguientes.

SEGUNDO.- El motivo principal de disidencia del recurso planteado por la representación procesal del condenado en la instancia se ciñe a lo que entiende como errónea valoración probatoria, poniendo acento especialmente tanto en la falsedad de las facturas que cuestiona como en la inexistencia de dolo falsario.

Del propio planteamiento del recurso, cabe inferir que no se discute el carácter de documento mercantil pues tal naturaleza no alberga duda puesto que sirve de acreditación de una relación jurídico-mercantil ('expresión de una operación de comercio' como ha dicho la doctrina legal).

Conforme reza la propia resultancia de la Sentencia 'a quo' tres son los grupos de facturas falsas. Uno, aquel que vendría engrosado por tres facturas que constan como emitidas por 'Dolfin Mobiles,S.L.' (con nº 1000402 de fecha 15 de enero de 2012; nº 1000293 de fecha 9 de enero de 2012 y la nº 1000241 de fecha 2 de enero de 2012, respectivamente). Dos, las dos facturas libradas por 'Shaheen Khan International Trading, S.L.' (con nº 02/2012 de fecha 4 de enero de 2012). Y por último la emitida por la empresa 'Adrisa Brokers, S.L.' (nº 012/2012, de fecha 15 de enero de 2012).

Al respecto del primero es concluyente la declaración testifical del administrador de la referida 'Dolfin Mobiles, S.L.' (desde finales de 2011 'Dolly Network, S.L.'). Esta testifical, relevante en todo caso como enfatiza la Sentencia de instancia, como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad. Examinado ahora el tenor del relato este Tribunal de alzada debe destacar que ofrece, ante todo, una explicación razonable de los motivos por los cuales se detecta la disfunción (no solamente gráfica sino numérica) y añade el hecho concluyente que en las fechas respectivas (todas ya de 2012) la entidad giraba ya con el nombre comercial de 'Dolly Network, S.L..

Acerca del segundo grupo ( las de 'Shaheen Khan International Trading, S.L.') llama poderosamente la atención que se corresponda a una mercantil cuyo objeto social ninguna relación guarda con la comercialización de teléfonos, además de cuantas pesquisas policiales, ratificadas ante el Juzgado penal de origen, revelan la ausencia de infraestructuras.

Respecto de la librada por la empresa 'Adrisa Brokers, S.L.', el apoyo probatorio viene de la mano de la declaración de un coimputado, como expresamente se remarca en la Sentencia de instancia. La vertiente testifical de la declaración del coimputado es innegable cuando se trata de su versión sobre hechos no propios. En la ya lejana STC nº 137/1988 de 7 de julio se decía que 'las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos'. La doctrina constitucional se ha saciado en designar la declaración del coacusado como sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo (valgan, a modo de ejemplo, las SSTC nº 125/2002 de 20 de mayo , nº 142/2003 de 14 de julio , nº 30/2005 de 14 de febrero y nº 102/2008 de 28 de julio , así como cuantas se citan en ellas).

La consolidación posterior de esa doctrina, que versa sobre el binomio prevención-validez, ha sentado decididamente los extremos que se reflejan últimamente, entre otras varias, en las SSTS de 10 de junio y 16 de diciembre de 2009 , 25 de mayo y 16 de junio de 2010 y en las SSTC nº 34/2006 de 13 de febrero y nº 92/2008 de 21 de julio y que son: a) la declaración del coimputado es prueba constitucionalmente legítima; b) considerada exclusivamente es prueba insuficiente para destruir la presunción de inocencia; c) el contenido de su versión debe venir corroborado mínimamente mediante hechos o circunstancias externas que avalen su veracidad; d) no cabe sentar criterios generales sino específicos caso por caso. Como se desprende meridianamente de ese cuerpo doctrinal la insuficiencia unitaria debe salvarse mediante la corroboración «mínima», lo que plantea acto seguido el interrogante de la calidad que deba precisar para obtener ese reconocimiento avalador.

Siguiendo las propias directrices de la doctrina jurisprudencial y constitucional el común denominador que cabe advertir es que la corroboración debe ser periférica y ajena a la propia explicación del coimputado y que, en la presente causa, se ofrece por el hecho que la marca del concreto teléfono que parece como facturado no se corresponde a aquellas que normalmente comercializaba y que la fecha de la factura dista unos meses de aquella en que permaneció en el negocio.

Como queda enunciado, también se disiente por la representación apelante la conciencia de la falsedad de los documentos por parte del encausado, lo que pertenece a su más íntimo arcano y que únicamente por la vía de la inferencia puede contar con sólida respuesta afirmativa. Tal labor de deducción debe partir necesariamente de datos objetivos que permitan arribar a la conclusión mediante hilo conductor acorde a los postulados de la lógica, y en este particular este Tribunal de alzada comparte plenamente los razonamientos de la Sra. Juez de lo Penal. No cabe soslayar que la aportación a la Compañía aseguradora es por iniciativa personal suya, como también, concluyentemente, cuanto pone de relieve acerca de la disfunción de las marcas y modelos de teléfonos consignados en las facturas que examinó el grupo policial correspondiente (folios 80 y ss. de autos), siendo ratificadas sus conclusiones en el plenario. A mayor abundancia de razones, y como se cuestiona también el valor otorgado a esta fuente testifical, cabe añadir que a las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así reitera últimamente la STS de 5 de abril de 2010 (con referencia a la anterior STS de 31 de marzo de 2009 y las citadas en ella) que 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

TERCERO.- Suerte distinta debe depararse al motivo de apelación que combate la calificación jurídico-penal de la falsedad documental.

En efecto, la parte recurrente se apoya en el dictado de la propia resultancia para sostener que la conducta tiene cabida en el uso de documento falso y lo hace resaltando que, en el propio 'factum', se indica 'bien elaboradas por el mismo o por otros a su ruego' (ordinal 2º) así como sobre la factura presentada nº 012/2012 de fecha 15 de enero de 2012 aparentemente emitida por la empresa 'Adrisa Brokers, S.L.' se indica 'se desconoce quien emitió la misma' (ordinal 4º).

A todo ello cabe añadir que, efectivamente como se enfatiza en el recurso, si bien la calificación en el FJ 1º de la Sentencia alude a 'un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP ', en el FJ 5º, en apariencia contradictorio, se expresa que 'la conducta del acusado debe calificarse por ello como de autor de un delito de uso de documento mercantil falso del artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2º todos ellos del Código Penal , toda vez no se ha probado que la falsificación haya sido realizada por él o por persona a su ruego'.

Es en todo punto palmario que, de entre aquellas conductas que se enmarcan en el art. 390.1.2º del Código Penal , la simulación de documento a que se refiere la norma es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento (en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 'crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección').

Pero si ya expresamente se excluye en la Sentencia que fuese el encausado recurrente el creador de las facturas falsas, o que lo hiciere otra persona a su ruego, la conducta debe incardinarse no en el art. 392 CP (cuya única punición de uso viene referida a documento de identidad, que no es en absoluto el caso), sino en el art. 393 CP , cuya estructura dolosa se refuerza, amén de por la ausencia de la correspondiente y específica incriminación imprudente conforme al principio informador ubicado en el art. 12, por la inserción en la descripción típica del actuar 'a sabiendas de su falsedad', al que en la concreta modalidad imputada se une el ánimo tendencial de procurar el perjuicio de tercero (de cualquier afectación, patrimonial o no, hablaba la STS de 26 de diciembre de 2002 ).

Ello necesariamente repercute en la respuesta sancionadora, pues determina otra construcción del entramado concursal.

La Sra. Juez de lo penal razona en el FJ 7º de la Sentencia que 'la utilización de documento mercantil falso como lo son las facturas analizadas es al mismo tiempo el mecanismo de instrumentalización del engaño, de tal suerte que ambos se confunden, (el uso de documento falso en perjuicio de tercero o estafa) y debe aplicarse por ello, ( STS 29.10.1999 ), las normas concursales absorbiendo el uso de documento mercantil falso a la estafa de acuerdo con las reglas del artículo 8.3 del CP '. 'Prima facie', adopta entonces la regla solutiva del concurso aparente de normas (art. 8), aún cuando luego, como desarrolla en el propio razonamiento, aplica la referente al concurso de delitos (art. 77).

Hay que decir, igualmente, que ni una ni otra ha sido desechada por la jurisprudencia al abordar la relación entre los delitos de uso de documento falso y estafa, con lo que en este punto puede considerarse ocasionalmente vacilante. Así, mientras la STS de 28 de octubre de 2009 , entre otras citadas en ella, se inclina por el concurso medial de delitos ('la estafa, realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial en el art. 77 CP '), mientras contrariamente las SSTS de 17 de marzo de 2009 y de 30 de junio de 2011 abogan por el concurso de normas (y, más concretamente aplicando, la alternatividad expresa la primera que 'el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sóla acción tìpica' o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de 'non bis in idem'. El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad ( art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción').

Como queda anticipado, la Sentencia de instancia resuelve con aplicación del art. 77 CP , extremo que la parte apelante no objeta si bien, en consecuencia a la prosperidad jurídica que ahora se le reconoce en la calificación como uso de documento falso, pese a que yerra patentemente respecto a las penalidades en juego, toda vez que toma como referente las de la falsificación, precisamente la calificación de la que disiente en el recurso, y no las del uso de documento falso, que es la que allí sostiene.

En definitiva, las de este último injusto ( art. 393: pena inferior a la del falsificador del art. 392, esto es, de tres meses a seis meses de prisión y multa por igual tiempo) y la de la estafa intentada (de tres meses a seis meses de prisión), siendo, por mor del art. 77 CP aplicable la primera al ser más grave (por la multa acumulativa) cuya mitad superior es de cuatro meses y quince días a seis meses tanto de prisión como de multa, en donde debe operar la agravación por reincidencia y que determina como pena aplicable, atendida la entidad de los hechos, la de cinco meses y quince días de prisión y multa de igual extensión y cuantía.

CUARTO.- Esto último implica la desestimación del motivo de apelación que, precisamente, combate la cuota diaria impuesta.

La Sentencia 'a quo' se ajusta, por conocido, al criterio que este Tribunal de segundo grado tiene reiterado en este particular, y que puede resumirse en los siguientes extremos: a) no corresponde a las acusaciones indefectiblemente la demostración de la capacidad económica, salvo que se pretenda una elevada cuota (ergo, se presuma un alto status) en cuyo caso sí es exigible una razonable acreditación; b) cabe establecer el límite ponderado de lo que pudiera considerarse como cuota elevada (partiendo de la fluctuación monetaria y todos los condicionantes propios de la carestía de la vida) el montante correspondiente al salario mínimo interprofesional (21,51 euros/día para el año 2014); c) la cuantía legal mínima de dos euros que establece el art. 50.4 CP se reserva a los supuestos de indigencia (que no queda en absoluto acreditado que sea el caso).

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de Abelardo contra la Sentencia dictada con fecha quince de octubre de dos mil catorce en el Procedimiento Abreviado nº 327/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de imponer al mencionado por el delito de uso de documento mercantil falso en concurso medial con un delito intentado de estafa las penas de cinco meses y quince días de prisión y multa de ciento sesenta y cinco días, con igual cuota diaria de 10 euros, CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-