Sentencia Penal Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 17/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 17-2016

Procedimiento Abreviado nº 43-2015

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2

SENTENCIA Nº 198 /2016

PRESIDENTE : D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADA: Dª. ROSARIO FRNANDEZ HEVIA

MAGISTRADO: DON SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

En la ciudad de Valencia, a 17 de marzo de dos mil dieciseis

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados antes reseñados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 426/2015 de fecha 2.9.2015 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº 43/2015.

Han intervenido en el recurso, como apelante Teodora, representado por el Sr Blasco y defendido por el Sr Castellano, y como apelado el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Magistrado D. SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

Que, la acusada Teodora nacional de Rumanía con carta de identidad rumana n° NUM000, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia l0.7.12, por un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión, acordándose la suspensión de la ejecución de la pena por auto de 10.7.12. por un plazo de 2 años.

Que por parte de personas desconocidas en fecha no concretada pero anterior al día 24 de mayo de 2014,valiéndose de un instrumento al efecto alteraron, copiando la numeración y el numero secreto de la tarjeta de crédito visa emitida por BANKIA titularidad de Avelino y entregaron tales efectos a la acusada, cuyas circunstancias constan arriba descritas, que guiada del propósito de lucrarse a costa de lo ajeno , en unión de otro individuo para el que no se sigue el procedimiento al hallarse en ignorado paradero, el día 24 de mayo de 2014, a las 20.32horas, en el cajero de Iber caja sito en la calle Barón de Cárcer de Valencia, efectuaron una extracción a crédito de 500 euros.

El perjudicado Avelino el día 28 de mayo de 2014, al realizar una comprobación de movimientos de su cuenta de ahorro, advirtió la extracción no autorizada de 500 euros y de un cargo de 24 euros por tratarse de una operación a crédito, denunciando los hechos a la Policía.

Avelino reclama 60 euros por los intereses que le ha cargado la entidad Bankia.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodora, como autora responsable de un delito de ESTAFA del artículo 248.2 c) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

No procede pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos en esta secretaría en fecha 28/01/2016 y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusada en su recurso sostiene que: 1.- no hay prueba de cargo que la incrimine en la infracción. No está acreditada la posesión de la tarjeta, además no se ha reconocido a la acusada, vistas las manifestaciones del Sr Eulalio. 2.- vulneración del art 24.2 CE, se refiera a los folios 61 y 62 y al contenido de la sentencia, señalando que ella no cometió los hechos pues la extracción se efectúa a las 20.31 horas, sin que pueda basarse en un error de tiempos, pues una persona desconocida pudo hacer la extracción un minuto antes, por ello solicita la absolución, subsidiariamente que la pena el mínimo.

El MF impugna el recurso, respecto del primer motivo señala que el recurso desconoce que las tarjetas se puede copiar o clonar de forma informática o con dispositivos instalados al efecto en los cajeros automáticos. En cuanto al segundo, indica que cuestiona la autoría porque no coinciden los tiempos de la retirada del efectivo y la hora que consta en los fotogramas. A su parecer la sentencia razona convenientemente sobre que la hora coincide exactamente, sin perjuicio de la lógica diferencia horaria entre los propios fotogramas. Se razona también la presencia en el cajero de la acusada, que ella misma reconoce, que coincide en el tiempo con la fraudulenta extracción del dinero, y su versión de que extraía su propio dinero carece de cualquier respaldo.

SEGUNDO.- En esencia lo que se cuestiona es la suficiencia de la prueba en primera instancia y del razonamiento que lleva a la condena de la recurrente.

La Sala comparte los razonamientos de la sentencia que aparecen su fundamento primero, cuando se refiere a la prueba del juicio, y los expresados por el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso:

'Los hechos por los que viene siendo acusada vienen referidos al día 24 de mayo de 2014 cuando la acusada en compañía de otro, sobre las 20:32 horas hizo uso en el cajero de Iber Caja sito en la calle Barón de Cárcer de Valencia de una tarjeta de crédito visa de la entidad Bankia copiada de la perteneciente a Avelino, extrayendo de su cuenta bancaria la suma de 500 euros.

La acusada Teodora, admite haber ido en fecha de 24 de mayo de 2014 al cajero sito en la calle Barón de Cárcer de Valencia y haber extraído la suma de 10 euros con su propia tarjeta, sin que en ningún caso hiciese uso de una tarjeta clonada de otra. Que exhibidas las fotografías obrantes a los folios 60 y ss., se reconoce en las mismas pero reitera que era cuando sacó dinero de su propia cuenta. Concluye precisando que no conoce de nada al Avelino.

El perjudicado, Avelino, mantiene ser titular de una tarjeta Visa de la entidad bancaria Bankia, siendo que se llevó a cabo una extracción no autorizada de dinero en la cuenta correspondiente a la misma. Que desconoce como se pudo llevar a cabo dado que nunca echó de menos la citada tarjeta. Que la extracción fue de 500 euros, sin que reclame nada en la actualidad, salvo lo que el banco no le haya devuelto. Que siempre tuvo la tarjeta en su poder y no conoce de nada a la acusada.

El agente de la policía nacional con carnet profesional número NUM001, relata como recogió de la entidad bancaria las imágenes de los equipos de seguridad. Que al coincidir la hora de la extracción procedió a identificar a la acusada, sin que él hiciese la oportuna difusión de las imágenes para la posterior identificación. Que la hora de la extracción coincidía plenamente, con la imagen en que salía la acusada manipulando en cajero. Que habló con la víctima y dijo que no conocía de nada a la acusada; en el video se veía a otra persona en actitud vigilante. Que a la hora de la extracción es cuando ella hace la operación.

El agente de la policía nacional con carnet profesional número NUM002, quien participó en la detención de Teodora, indica que era una habitual del distrito del centro; que vieron los fotogramas donde ella salía y la reconocieron sin ningún género de dudas. Manifiesta que la reconocieron por los fotogramas.

Obra en autos la denuncia interpuesta en fecha de 28 de mayo de 2014 por Avelino por un movimiento en la cuenta de que es titular en fecha de 24 de mayo de 2014 sin que él lo hubiera autorizado, consistiendo en un cargo a su cuenta por importe total de 525 euros (f. 2); adjunta extracto de facturación por cargo de 500 euros mas otros 25 de comisión en la fecha de referencia (f. 6, original al folio 65).

En sede de instrucción, Teodora con fecha de 9 de agosto de 2014 se acoge ante el Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia, a su derecho a no declarar (f. 40 y ss.). En el folio 61, se incorporan fotogramas en los que se ve a una mujer manipulando un cajero entre las 20:31:38 y las 20:32:48 horas; siendo que se acredita por la entidad bancaria como la hora de extracción de la suma de 500 euros se produjo a las 20:31 horas (f. 62).

En el caso de autos concurre prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada resultando así responsable del delito por el que viene siendo acusada. Así consta acreditado como Avelino denuncia en fecha de 28 de mayo de 2014 la extracción no autorizada de la suma de 500 euros mas otros 25 euros de comisión de su cuenta, constatándose la realidad de la misma (f. 65) a través de la operación en un cajero de Ibercaja en la fecha de referencia; y resultando asimismo probado documentalmente (f. 62) como la operación se lleva a cabo en la fecha aludida de 24 de mayo de 2014 a las 20:31 horas en la oficina sita en la calle Barón de Cárcer número 17 de Valencia (f. 62). De la declaración del primero de los agentes de policía que depone en el acto del juicio, resulta que los fotogramas que obran al folio 61 coinciden exactamente con la hora de la operación no autorizada, explicando de manera razonable a preguntas de la defensa letrada de la acusada, la diferencia de un minuto, que corresponde a la imagen en la que Teodora aparece frente al cajero y la hora en la que mira hacia otro lado, resultando que la propia Teodora se reconoce en las fotografías aportadas.'

Hay que tener en cuenta que el TC ha considerado suficientes los indicios en STC 73/2007 de 16.4 respecto de los elementos subjetivos del delito de estafa, en la STC 300/2005 de 21.11 en un caso de robo y hurto rechaza otorgar el amparo pues resulta conforme a las reglas de la lógica concluir a partir de los indicios declarados probados y dado el tiempo transcurrido entre la sustracción del vehículo y su interceptación policial, habida cuenta de los cambios llevados a cabo en sus elementos identificativos, la participación del demandante de amparo en los hechos por los que ha sido condenado, en otra sentencia el TC ha señalado que en un supuesto de sustracción de vehículos, el hecho de conducirlo, junto a otros factores -conexión temporal y otros datos- puede permitir atribuir la autoría - STC 44/2000 de 14.2.2000 Sala I,también rechazó otorgar el amparo en la STC 263/2005 de 24.10 en un caso de pertenencia a banda armada y tenencia ilícita de armas. Del mismo modo se denegó el amparo en la STC 170/2005 de 20.06, en un delito de apropiación indebida respecto del ánimo del acusado, afirmando: ' el transcurso de más de cuatro años desde el cobro de las cantidades sin haber realizado ninguna entrega de dinero a su propietario, ni haberlo consignado, ni siquiera después de conocer la denuncia formulada contra él; la desaparición de la empresa del acusado sin dar razón de su paradero a las entidades acreedoras y la inexistencia de una explicación alternativa suficientemente sólida que justifique la actuación del recurrente, dado que la alegada falta de liquidación --como destaca la Audiencia Provincial-- carece de relevancia en un caso como éste en el que cualquiera que fuera el resultado de la liquidación arrojaría siempre un saldo favorable para la entidad querellante (futilidad del relato alternativo que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, pero sí servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad: por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3) son datos suficientemente concluyentes a partir de los cuales se puede lógicamente inferir el ánimo de apropiación del dinero, por lo que la conclusión del Tribunal sentenciador no resulta excesivamente abierta o indeterminada. '. Finalmente en la STC 256/1998 de 21.12 se desestima la petición de amparo en un delito de tráfico de drogas: 'En efecto, por las propias declaraciones efectuadas en el juicio oral, documentado en la correspondiente acta del 10 Dic. 1985, resulta acreditada la detención del recurrente cuando conducía un vehículo de su propiedad en el que viajaba un grupo familiar y la ocupación en poder de uno de sus miembros de una determinada cantidad de heroína (305 g), convenientemente oculta. Este mismo Tribunal ha reconocido expresamente el valor indiciario de la aprehensión de droga o de sustancia de tráfico ilícito ( AATC 915/1987 , 1.342/1987 y 785/1988 ). Es cierto que en su Sentencia la Audiencia, omite injustificadamente la fundamentación lógica por la que llega a la conclusión de atribuir al recurrente en amparo participación en los hechos enjuiciados, pero nada impide que pueda entenderse subsanada dicha falta por el Tribunal Supremo: Primero, como se dijo en el ATC 400/1988 , porque ello es coherente con el cauce utilizado de la casación por infracción de ley que, a diferencia de aquella que se sustenta en infracciones procesales, no obliga a retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió el vicio, y, además, porque así lo impone la misma lógica interna del principio de subsidiariedad que rige el amparo constitucional [ art. 44.1 C) LOTC ]. Así, al revisar las pruebas tenidas en cuenta por la Sentencia condenatoria de la Audiencia, la Sala Segunda del Tribunal de casación, con independencia de recoger los mencionados datos objetivos, expresamente señala: En relación con el pactum scaeleris entre los procesados, el servicio de vigilancia policial iniciado por tráfico de droga en relación con el grupo familiar «en el que se integran los procesados en la causa y entre ellos el recurrente» sobre el que hubo oportunidad de contra ste en el propio juicio ( art. 297 L.E.Cr .); y, en orden al destino al tráfico ilícito de la sustancia aprehendida explica lo increíble de la versión dada por los acusados sobre el viaje en que fueron sorprendidos, las circunstancias reveladoras derivadas de la forma de portar la sustancia, el valor de ésta y la ausencia de todo acreditamiento de la adicción a la heroína de la portadora, circunstancia alegada en descargo de los procesados.' (...)

'Así pues, siendo que la persona que el agente de policía observa a la hora y fecha de la operación bancaria fraudulenta, se identifica por el otro policía como Teodora y ella misma así lo ratifica, hay que deducir de manera evidente que, si Teodora es la persona que aparece manipulando el cajero desde el que se hace la extracción no autorizada, en la hora y día de la misma, es la acusada la que hizo suyos aquellos 500 euros, debiendo de hacerse expresa mención de la inconsistencia e inverosimilitud de la versión de Teodora al esgrimir que tan solo sacó 10 euros y de su propia cuenta, y ello no sólo por cuanto dicha versión exculpatoria ha resultado desvirtuada por las contundentes pruebas antes citadas, sino por que tales alegaciones carecen de consistencia disuasoria para generar un margen de duda razonable sobre la autoría de la acusada en el hecho que ahora nos ocupa, dado que no viene apoyada por elemento probatorio alguno, de fácil acceso para la defensa en el supuesto de ser cierto, mediante la aportación de listado de movimientos correspondientes en la pretendida cuenta de su titularidad.'

La suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba de indicios puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003). Creemos que éste es el caso. En conclusión, entendemos que todas las circunstancias expuestas, acreditadas en el plenario, son suficientes para inferir, que el recurrente participó en las infracciones por las que es condenado y que ha tenido un juicio globalmente considerado justo.

Aqui:

1.- Está acreditado que a esa hora y en ese cajero se produjo una extracción fraudulenta.

2.- La acusada es quien está operando en ese momento en el cajero.

3.- No se cuestiona que sea ella la de los fotogramas.

Hay que tener en cuenta que la sentencia explica la correspondencia de los fotogramas, en los que se reconoce Teodora con la hora y la extracción, dando la misma una explicación inverosimil (lo que aparece constatado es la operación fraudulenta). Por ello debe rechazarse la objeción de la defensa. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la invocación de la defensa de que alguien un minuto antes pudo efectuar la extracción es inviable, en la causa se halla el cd con la grabación y abarca de las 20,30 horas a las 20,35, la sala lo ha visionado y es evidente que la autora es la acusada.

De acuerdo con la STC 22.7.2002 debe indicarse que la jurisprudencia constitucional, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6, se dijo que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, se afirma que ' según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones (o su futilidad podría añadirse, a lo señalado por el TC pues tiene el mismo sentido atendiendo a la sentencia anteriormente citada) acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria'.

Asi pues, la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica.

Por ello, la actividad acreditativa plenaria desde la perspectiva de la segunda instancia tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia del recurrente,

Respecto de la aminoración de la pena, entendemos razonable la impuesta, la sustracción reviste una especial gravedad derivada de los medios empleados (clonación informática de la tarjeta) que justifica la extensión adoptada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Se desestima el recurso presentado por Teodora contra la sentencia 426/15 del Juzgado de lo Penal 2 de Valencia, que se confirma.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.