Sentencia Penal Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 649/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 649/2016

SENTENCIA NÚM. 198/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

En Zaragoza, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 208/2004, procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 649/2016, seguidas por delitos de robo y receptación, contra: Luis Antonio , representado por el Procurador D. Jaime López Urdánizy asistido por el Letrado D. Antonio Puertas Mallou; Adrian representado por el Procurador D. Carlos Adán Soriay asistido por la Letrada Dña. Beatriz Soto Ortiz. Benito representado por el Procurador D. Carlos Adán Soriay asistido por la Letrada Dña. Beatriz Soto Ortiz; Desiderio , representado por el Procurador D. Jaime López Urdánizy asistido por el Letrado D. Antonio Puertas Mallou; Felix , representado por el

Procurador D. Jaime López Urdánizy asistido por el Letrado D. Antonio Puertas Mallou; Isidoro representado por la Procuradora Dña. Itziar Moros Herreroy asistido por el Letrado D. Javier Yagüe García; Matías representado por la Procuradora Dña. Concepción Martínez Velascoy asistido por la Letrada Dña. Marta Pascual González; Roman , representado por la Procuradora Dña. Sonia García de Val y asistido por el Letrado D. Javier Oukher Borrego; Jose Manuel , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Ibáñez Gómezy asistido por el Letrado D. José Benito Batres; Juan Carlos representado por la Procuradora Dña. Itziar Moros Herreroy asistido por el Letrado D. Javier Yagüe García; Alonso representado por la Procuradora Dña. Itziar Moros Herreroy asistido por el Letrado D. Javier Yagüe García; Carlos , representado por el Procurador D. Jaime López Urdánizy asistido por el Letrado D. Antonio Puertas Mallou.

Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene AXA SEGUROS GENERALES S.A., representada por la Procuradora Doña Inmaculada Isiegas Gernery defendida por el letrado D. Ricardo Soto García. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados: PRIMERO.- Entre las 22:30 horas del 27 de marzo de 2012 y las 6:00 horas del 28 de marzo de 2012, al menos tres personas que no han sido identificadas, actuando de conjuntamente y de mutuo acuerdo ycon ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, acudieron a la nave propiedad de la empresa ASSECO SPAIN SA sita en la Calle Bari n° 28, nave B, del Polígono Plaza Imperial del término municipal de Garrapinillos, Zaragoza y tras entrar al recinto después de fracturar el vallado metálico de la parte trasera, accedieron al tejado de la referida empresa en el realizaron un agujero encima de donde estaba instalada la alarma, la cual desactivaron y a través de una cuerda sujeta al travesaño de aluminio, se descolgaron, accediendo a la primera planta de la referida empresa en donde se apoderaron de 500 ordenadores portátiles marca FUJITSU Lifebook modelo AH531 13 2350M 4500 DVR, de 473 mininetbook marca HP modelo 210-202055, de 84 unidades de mininetbook HP modelo 5103N 555 preparados para entregar a Roca-Telefónica y personalizados para esta empresa, de 6 tabletas PC marca SONY modelo S 16GB WIFI y de dos furgonetas marca FORD TRANSIT con matricula .... DZY de color blanco y marca CITROEN JUMPER con matricula .... WKF de color blanco, causando daños en la cámara trasera de videovigilancia, sistema de videovigilancia, alarma CHUBB, vallado exterior, vallado posterior, motor de apertura de la puerta, candado de la escalera de subida al tejado, agujero en el techo de la nave y falso techo de la nave.

SEGUNDO.- Los efectos informáticos sustraídos y referenciados anteriormente han sido valorados pericialmente en la cantidad de 306.318,38 euros, algunos de los cuales han sido recuperados. Asimismo, se recuperaron las mencionadas furgonetas.

Los daños causados en la empresa ASSECO han sido valorados pericialmente en la cantidad de 5.130,80 euros.

La empresa ASSECO tenía concertada póliza de seguro con la Compañía AXA SEGUROS GENERALES SA la cual le ha satisfecho la cantidad total de 311.449,18 euros.

La Compañía AXA SEGUROS GENERALES reclama dicha cantidad.

TERCERO.- Luis Antonio , mayor de edad con antecedentes penales no computables, adquirió un ordenador mininetbook HP modelo 5103N por precio de 200 euros procedente de un delito de robo con fuerza, a sabiendas de que era altamente probable que tuviera un origen ilícito, y a pesar de ello, lo adquirió, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

Adrian Y Benito , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando conjuntamente y de mutuo acuerdo, recibieron o adquirieron, a sabiendas de su origen ilícito o al menos ello se les representó como altamente probable, adquiriéndolos a pesar de ello, trece ordenadores 'FUJITSU Lifebook modelo AH531' procedentes de un delito de robo con fuerza cometido previamente en el que no participaron como autores ni cómplices; procediendo posteriormente, con ánimo de obtener beneficio económico ilícito, a vender los referidos ordenadores a ' Ildefonso ', quien no es parte en este procedimiento al hallarse en paradero desconocido, el cual a su vez, a través de su empresa PC COMPONENTE.ES, los comercializaba a otras personas.

Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió un ordenador mininetbook HP modelo 5103N por precio de 200 euros procedente de un delito de robo con fuerza, a sabiendas de que era altamente probable que tuviera un origen ilícito, y a pesar de ello, lo adquirió, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió un ordenador mininetbook HP modelo 5103N por precio de 200 euros procedente de un delito de robo con fuerza, a sabiendas de que era altamente probable que tuviera un origen ilícito, y a pesar de ello, lo adquirió, con animo de obtener un enriquecimiento ilícito.

Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió un ordenador mininetbook HP modelo 5103N procedente de un delito de robo con fuerza, a sabiendas de que era altamente probable que tuviera un origen ilícito, y a pesar de ello, lo adquirió, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

CUARTO.- Isidoro , Matías , Roman , Jose Manuel , Juan Carlos y Alonso , mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron, cada uno de ellos, un ordenador mininetbook HP modelo 5103N procedente de un delito de robo con fuerza sin que tuvieran conocimiento de su origen ilícito.

Los anteriores hechos se aceptan, salvo el párrafo segundo del Hecho Tercero, que se sustituye por el siguiente texto : Adrian Y Benito , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando conjuntamente y de mutuo acuerdo, el 27 de julio de 2012 contrataron en las instalaciones de la empresa SERLOTREX, S.L., un espacio en el que guardaron diverso material como ordenadores, televisores, etc. habiendo estado en relación con Ildefonso , quien no es parte en este procedimiento al hallarse en paradero desconocido, el cual a su vez, a través de su empresa PC COMPONENTE.ES, con anterioridad al 27 de julio de 2012 parece ser que ya comercializó ordenadores de los sustraídos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de: Carlos , Luis Antonio , Felix , Adrian y Benito , alegando como motivos los que exponen en sus escritos; y admitidos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, teniendo lugar la votación y fallo del recurso el 21 de Octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que les considera autores de un delito de receptación, se alzan los recurrentes solicitando su absolución. La acusación inicial se había formulado por los delitos de robo, pertenencia a grupo criminal y receptación, y la sentencia que pone fin al procedimiento absuelve por los dos primeros y en relación con el delito de receptación condena a los recurrentes y a otro acusado no apelante y absuelve al resto de los imputados. Desde luego, queda acreditada la existencia del delito de robo y la controversia se centra en el de receptación.

Dejar constancia de que si bien en la sentencia de la primera instancia y en la presente se contienen menciones a Ildefonso , ello se hace a los efectos de una mejor exposición y comprensión de los hechos y que en un posible futuro enjuiciamiento del citado dichas menciones carecerán de todo valor incriminatorio contra él.

En lo tocante a Felix , éste considera que debe equipararse a los absueltos Matías , Isidoro , Jose Manuel , Roman , Juan Carlos y Alonso que adquirieron también ordenadores de los robados al mismo precio de 200 euros, equiparación que no es acogible. Los citados absueltos compraron el aparato a un compañero de trabajo, el también condenado Desiderio , hermano de Felix , en base a la relación que con él mantenían a consecuencia de trabajar juntos, lo que ha llevado a la Juzgadora a entender que esa condición de grupo unido por una cierta amistad y a la confianza que tenían en Desiderio , les llevó de una forma comprensible a minorar las precauciones y a no sospechar de un posible engaño; y estas circunstancias no se dan en Felix , pues éste no compró el ordenador a su hermano, sino que lo hizo a un conocido del que tan solo sabe que se llama 'LILI' y con el que no mantenía una relación de confianza, resultando, además, que el ordenador no llevaba documentación alguna, lo que no sucedía con los que adquirieron los absueltos ya referidos, tal y como afirma la sentencia, que se acoge en cuanto a sus razonamientos en este caso. Por lo tanto, se rechaza el recurso.

Luis Antonio , adquirió uno de los ordenadores robados en el puesto de rastro de Madrid que regenta ,comprándolo sin caja ni documentación alguna y por un precio de unos 150 euros cuando dice haber comprobado que nuevo costaba sobre 350 euros. En su domicilio había otros dos ordenadores más, uno de ellos comprado, según el acusado, en El Corte Inglés. No sabe el nombre del vendedor y aunque el ordenador no era nuevo, como es obvio, estas circunstancias llevan a considerar que debía conocer la procedencia ilícita del aparato. Se rechaza el recurso.

Carlos .- Este acusado adquirió nada menos que nueve ordenadores, primero cinco y luego cuatro, de una persona de la que aporta tan solo la mitad de una fotocopia del D.N.I., pagando por cada uno de ellos 200 euros que le produjeron, según él, una ganancia ya que los revendió después a 240 euros cada uno. No se le dio recibo alguno por la operación y los aparatos estaban en cajas abiertas, lo que era significativo de su procedencia ilícita. Se rechaza el recurso.

SEGUNDO .- Adrian y Benito , impugnan la sentencia alegando que no existe prueba alguna de que vendieran 13 ordenadores de los robados. Para la mejor comprensión de la cuestión debatida se transcriben a continuación diversos párrafos de la sentencia de la primera instancia que contienen la fundamentación de la condena de los apelantes.

Indicar que Ildefonso no ha sido juzgado en este proceso al estar en rebeldía, por lo que sus declaraciones prestadas en dependencias policiales no pueden ser valoradas, ni de forma directa ni indirecta, ni en sí mismas ni en conjunto con otras pruebas, pues, amén de no haberse prestado ante el instructor, tampoco se han introducido en el plenario como requiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que lo interpreta. Esas declaraciones quedan totalmente al margen del proceso y en su momento no tuvieron más valor que el de una mera diligencia de investigación que sirvió para el hallazgo de nuevos datos por parte de los agentes de la Guardia Civil, datos o hechos que quedan probados exclusivamente por el testimonio de esos agentes en cuanto los hayan comprobado personalmente y, en el presente, también por el del representante de SERLOTREX, S.L.

a).- En el relato de Hechos Probados de la sentencia impugnada, se dice que los dos citados, ' actuando conjuntamente y de mutuo acuerdo, recibieron o adquirieron, a sabiendas de su origen ilícito o al menos ello se les representó como altamente probable, adquiriéndolos a pesar de ello, trece ordenadores FUJITSU Lifebook modelo AH531 procedentes de un delito de robo con fuerzacometido previamente en el que no participaron como autores ni cómplices; procediendo posteriormente, con ánimo de obtener beneficio económico ilícito, a vender los referidos ordenadores a ' Ildefonso ', quien no es parte en este procedimiento al hallarse en paradero desconocido, el cual a su vez, a través de su empresa PC COMPONENTE.ES, los comercializaba a otras personas'.

b).- En el Fundamento de Derecho Segundose dice en la sentencia: 'Por lo que se refiere a los acusados Adrian y Benito , tampoco existe prueba de cargo que acredite su participación como autores del delito de robo con fuerza ahora enjuiciado'.

'Pues bien, de acuerdo con el atestado de la Guardia Civil obrante en los folios 315 y ss. de la causa debidamente adverado en el plenario por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , Secretario del mismo, a raíz de una serie de gestiones, tuvieron conocimiento de que ordenadores marca FUJITSU Lifebook que habían sido sustraídos previamente en la empresa ASSECO, había sido enviados al servicio técnico de FIJITSU por dos personas (que no son parte en este procedimiento) las cuales, tras ser interrogadas por la Guardia Civil manifestaron que (folios 316 y ss): -la primera de ellas, A.P.R que había adquirido el ordenador a través del portal conocido como EBAY, que el vendedor era PC COMPONENTE.ES y que había pagado 350 euros mediante transferencia bancaria a un número de cuenta en la que figuraban como titulares Horacio y Ildefonso (folio 316);- la segunda de ellas, V.G.G manifestó que había adquirido el ordenador en Internet a la empresa CONSUMIBLES E INFORMATICA A3F por 380 euros, empresa que a su vez comunicó a los Agentes de la Guardia Civil que dicho ordenador FUJITSU y otros 11 más del mismo modelo los habían comprado a la empresa PC COMPONENTE. ES que aparecía como vendedora y como receptora de las transferencias Horacio .'

c).-Y en el Fundamento de Derecho Séptimode la citada resolución se dice: ' En cuanto a los acusados Adrian y Benito , ha quedado acreditado, a través de los indicios probatorios de cargo plenamente concordantes y acreditados mediante prueba directa como es la declaración testifical del Sr. Ernesto , del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 y de la documental obrante en autos, valorados en el fundamento segundo de esta resolución, y considerando que, en el ejercicio de su derecho de defensa, los acusados han faltado a la verdad en la narración de los hechos a lo largo del procedimiento, que los acusados Adrian y Benito actuaban conjuntamente y tenían almacenados en el espacio que alquilaron en la empresa SERLOTREX (folio 370), al menos, 13 ordenadores FUJISTSU Lifebook que habían sido previamente objeto de un delito de robo con fuerza cometido en la empresa ASSECO en el que, los referidos acusados, no participaron ni como autores ni cómplices como ha quedado probado; infiriéndose del conjunto de la prueba practicada y valorada que los acusados recibieron o adquirieron tales ordenadores con conocimiento de su origen ilícito o representándosele, al menos, como altamente probable el mismo y a pesar de ello, los adquirieron o recibieron; que posteriormente, los acusados vendieron, al menos, esos 13 ordenadores, con evidente ánimo de lucro y sin documentación, al Sr. Ildefonso , quien a su vez, los comercializó a otras personas, existiendo entre los acusados y éste último una relación comercial estrecha '.

d).-Este Tribunal, de la lectura de los anteriores razonamientos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida, considera que el hecho sobre el que se asienta la condena impuesta a estos dos recurrentes es que adquirieron trece ordenadores procedentes del robo enjuiciado en la causa, que concertaron un contrato con la empresa SERLOTREX, S.L., para guardarlos y que desde las instalaciones de esa empresa los vendieron a Ildefonso quien, a su vez, los comercializó a través de la empresa 'PcComponente.es'.

TERCERO.- Planteada así la cuestión, los apelantes basan su recurso en una errónea valoración de la prueba por entender que de lo actuado se desprende que ellos nunca pudieron vender los ordenadores con los que se les relaciona, ya que los aparatos se lanzaron al mercado antes de que concertaran el arriendo del espacio en la empresa SERLOTREX, S.L., por lo que la premisa fáctica de la sentencia es errónea ya que no queda demostrada su previa adquisición. De lo actuado se desprende que:

a).- Uno de esos compradores, según la sentencia, identificado como A.P.R. (folio 316) aporta factura de la compra de un ordenador 'FUJITSU Lifebook modelo AH531'a la empresa 'Pc Componente.es' de fecha 9 de mayo de 2012 (folio 226), relatando toda la gestión de esa compra a los folios 222 a 227.

b).- El otro comprador fue la 'ASOCIACION AULAS ABIERTAS PARA LA FORMACIÓN' que adquirió a 'PcComponente.es' 12 ordenadores, tal y como se acredita a los folios 256 y ss.; primero compró 7 ordenadores 'portátil FUJITSU Lifebook modelo AH530' según factura de 26 de Abril de 2012 (folio 264) y después otros 5 ordenadores 'portátil FUJITSU AH531 (03-500hg)' según fractura 23 de mayo de 2012 (folio 263), si bien tan solo los 5 del modelo AH531 procedían del robo, y, por último, compró 7 ordenadores 'FUJITSU AH531'por un precio que pagó el 24 de abril de 2012 (folio 261). La 'ASOCIACION AULAS ABIERTAS PARA LA FORMACIÓN' tiene la misma representación que 'Consumibles e Informática A3f, S.L.' y en nombre de las dos actuó ante la Guardia Civil quien dijo ostentar su representación y aportó documentación de ambas (folios 256 y ss.), habiendo sido la última mercantil referida la que vendió uno de los ordenadores a V.G.G. citado por la resolución impugnada.

Pueden ofrecer duda los documentos obrantes a los folios 261 y 264 en el sentido de si pueden corresponder o no a los mismos ordenadores y de si la transferencia que obra al folio 261 por importe nominal de 2.425 euros es o no para el pago de la factura del folio 264 por importe de 2.478 euros con una ligera minoración por gastos, pero lo cierto es que en el folio 261 consta que los ordenadores son del modelo 'AH531' en tanto que en el 264 se habla del modelo 'AH530'. Si se trata efectivamente de dos adquisiciones diferentes no hay problema alguno. Si se tratara de una misma operación, tampoco habría problema si se hubiera producido un error y el mismo radicara en la factura del folio 264 en la que debió ponerse 'modelo AH531'; y si el error estuviera en el folio 261, el mismo tan solo puede jugar a favor de los acusados. Por lo tanto, la duda que pueda existir no invalida la conclusión a la que se llega en esta sentencia.

CUARTO .- Pues bien, como se ha visto, estos 13 ordenadores que según la sentencia fueron vendidos por los apelantes a la empresa de Ildefonso y después por ésta a A.P.R. (uno) y a la 'ASOCIACION AULAS ABIERTAS PARA LA FORMACIÓN' (doce), hubieron de haberlo sido a Ildefonso no más tarde de mayo de 2012 pues, como se dice, éste los vendió a terceros en Abril y Mayo de ese año.

a).- Según la argumentación de la resolución impugnada, antes de que los ordenadores se dieran por los acusados a Ildefonso , los hermanos Benito Adrian habrían contratado con SERLOTREX, S.L. un espacio para el depósito de los mismos y desde las instalaciones de SERLOTREX, S.L., habrían salido los aparatos para que se comercializaran por 'PcComponente.es', pero resulta que esa contratación del espacio, como afirma la sentencia, no se produjo hasta el 27 de julio de 2012, de donde se deduce claramente que los ordenadores depositados por los acusados a partir de esa fecha en SERLOTREX, S.L., no pudieron ser los trece antes referidos, pues los mismos se vendieron a terceros por 'PcComponente.es' entre el 26 de Abril y el 23 de mayo de 2012. Por lo tanto, con base en los repetidos 13 ordenadores no puede basarse la condena.

Añadir que, de acuerdo con el atestado (folios 531 y ss.), todos envíos de ordenadores sustraídos de ASSECO realizados por Ildefonso con la empresa TOURLINE EXPREX se llevaron a cabo antes de julio de 2012 (folios 535 a 546), aunque no debe olvidarse que el citado también contrató el transporte con la empresa SERLOTREX, S.L.

b).- De la testifical de Diego , así como de parte de la documental, se desprende que tras el 27 de julio de 2012 hubo relaciones entre los dos acusados y Ildefonso , como en este sentido muy bien refiere la sentencia, pero los ordenadores con los que los tres pudieron actuar después de ese día no puede afirmarse que fueran de los objeto de enjuiciamiento. Existen sospechas de que los Hermanos Benito y Ildefonso comerciaban con objetos robados y se servían para ello de los servicios de SERLOTREX,S.L., y hay documentos que prueban que Adrian efectuó entregas de portátiles en las instalaciones de esa empresa en fechas 16 de Octubre de 2012 y 19 de Octubre de 2012 (por error material en la sentencia se pone el año 2010), pero no hay prueba alguna que permita relacionar esa actividad delictiva con los ordenadores de autos, pues los 119 del folio 373 tan solo se sabe que son portátiles, al igual que los del folio 375, y los aparatos referidos a los folios 379, 380 y 381 se desconoce que son.

Por lo tanto, se acogen los recursos y se dicta sentencia absolutoria para los dos apelantes.

CUARTO .- Las costas de la primera instancia se declaran de oficio en lo que a los apelantes se refiere. Las de la segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMARlos recursos de apelación formulados por la representación de Adrian y Benito contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 208/2014 y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolucióny ABSOLVEMOS a los recurrentesdel delito de receptación del que vienen condenados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de la parte correspondiente de las de la Acusación Particular. No se imponen las costas de esta alzada.

DESESTIMARlos recursos de apelación formulados por la representación De Carlos , Luis Antonio y Felix , contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 208/2014 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en lo que a los apelantes se refiere,declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.