Sentencia Penal Nº 198/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 341/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000341/2017
NIG: 3501731220080007513
Resolución:Sentencia 000198/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000452/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante AGENCIA TRIBUTARIA Abogacía del Estado en LP
Acusado Mariano Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero Susana Maria Ojeda Garcia
Acusado Virgilio Susana Maria Ojeda Garcia
Acusado Anselmo Guayarmina Nereida Ruiz Suarez
Acusado Gumersindo Susana Maria Ojeda Garcia
Acusado Rubén Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero Susana Maria Ojeda Garcia
Resp.civ.directo SOCIEDAD INICIATIVAS MADIBA SL
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina I. Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de abril de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 452/132 del que dimana el presente Rollo número 341/17, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, pendientes ante esta Sala en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA asistida

por la Abogacía del Estado, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL adhiriéndose al recurso, y como
apelados Rubén , Virgilio y PRTOMOCIONES MADIBA S.L representados por la procuradora Sra Ojeda
García y asistidos por el abogado Sr Fernández de la Cigoña Anselmo representado por la procuradora Sra
Ruíz Suárez y asistido por el abogado Sr Guzmán Vázquez, Gumersindo y Virgilio representados por la
procuradora Sra Ojeda García siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria en los referidos autos con fecha 30 de noviembre de 2016 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos enjuiciados en nuestro auto de fecha 3 de mayo de 2013 en el que dijimos: '

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa comienzan las alegaciones del recurso de apelación señalando que la Instructora 'no ha entendido el objeto de presente procedimiento' al señalar una simulación de compra venta (quién sabe si aprecia una suerte de vinculación entre Iniciativas Madiba, vendedora, y Nocedixit, compradora, o entre la primera y Cahispa, matriz de la segunda), nosotros creemos entender los hechos objeto de imputación, el haberse dotado de forma indebida a la RIC por parte de la primera los beneficios obtenidos en la venta de lo que las acusaciones entienden un solar (en realidad el Inspector de Hacienda actuante señala la simulación), mientras que la defensa señala que en la escritura de octubre de 2003 se procedió a la venta de una actividad productiva, pues las obras del centro comercial ya se habían iniciado en marzo de 2003.

Se basan sus alegaciones en los siguientes puntos: Obtención de las alineaciones y rasantes (marzo de 2003).

Firma del contrato de seguro en mayo de 2003 (con efectos al 3 de abril).

Pagos efectuados a la constructora Ríos Zalaivar.

Contratación de la entidad Consultores Canarios de Control de Calidad el 30 de abril de 2003.

Contratación de la mercantil Maxodiver para excavación del terreno en marzo de 2003.

Instalación de ascensores en agosto de 2004 Escritura de obra nueva otorgada el 28 de julio de 2003.

Y de 'forma indubitada e incontestable' por las Tasaciones de Tinsa que señalan que a fecha 22 de agosto de 2003 se había ejecutado, 'como mínimo' un 16% de la obra y así lo confirma el tasador.

Por su parte las acusaciones basan la fecha de inicio en 2004 en dos documentos, el libro de ordenes, que señala dicho año como fecha de inicio, y el visado del proyecto, igualmente efectuado en el 2004.

Es evidente, y nosotros, no podemos negar la evidencia, que todas estas alegaciones cuentan en las actuaciones con el correspondiente respaldo documental, por lo debemos efectuar una serie de precisiones (esperando que no se tachen las mismas de 'locuras interpretativas').

Entiende Rubén , arquitecto superior que las obras, que con la obtención de las alineaciones, se da comienzo a la obra (en cualquier caso añade que se inició igualmente la excavación), y así lo certifica el Ayuntamiento de La Oliva, claro es que este certificado no aclara si efectiva y materialmente las obras se iniciaron ¿locura interpretativa?, recordemos que según las alegaciones del recurso de apelación en el referido Ayuntamiento es 'práctica habitual' iniciar las obras sin el visado del proyecto por parte del Colegio de Arquitectos, por lo que expedir certificados sin verificar la realidad de las obras no parece tan extraño, entendámonos, en esa 'peculiar' práctica habitual.

Por lo que hace a los pagos efectuados a la constructora, estudiando la documental aportada por la defensa (que esta Sala hubo de requerir pues extrañamente ninguna de las partes interesó su testimonio), constan los siguientes pagos en el año 2003: 3 de noviembre, pagaré NUM000 con vencimiento el 3 de noviembre por importe de 26.382,10 euros 'pago a cuenta Certificación 1' y un segundo pagare cuya copia no se aporta por importe de 6.959,06 euros.

30 de octubre otros dos abonos, no aportándose copia de los efectos, desconociéndose el negocio causal.

23 de diciembre, 1.100.000 euros, pagaré NUM001 , con vencimiento el 15 de noviembre (si bien se aporta la copia del pagaré NUM002 ) concepto pago a cuenta Certificación 3.

27 de noviembre, pagaré NUM003 por 37.634,77 euros con vencimiento el mismo día, concepto Parte pago Certificación 1 y pagaré NUM004 de 8.650,03 euros con mismo vencimiento y concepto primera entrega a cuenta Certificación 3.

24 de noviembre pagaré NUM005 de 35.769,37 euros, vencido ese día, siendo el concepto, parte pago cuenta Certificación 3 y pagaré NUM006 , de 9.384,79 euros vencimiento el 22 de noviembre, concepto primera entrega a cuenta Certificación2 23 de diciembre de 2003, pagaré NUM007 , por 1.100.000 euros, vencimiento del día anterior y concepto, pago a cuenta Certificación 4.

Es decir en ninguno de los recibos expedidos por Ríos Zalaivar se hace constar que los efectos se libraran como pago de las certificaciones ya giradas (y por tanto de obra ejecutada.

Es más consta, conforme a la misma documental aportada por los recurrentes, que en año 2004 se efectuaron pagos (también a cuenta de Certificaciones anteriores a la 4, la que se dice haber abonado el 23 de diciembre), por ejemplo pagará NUM008 por importe de 6.857.33 euros, vencimiento del mismo día constando 'entrega a cuenta Certificación 1', dicho sea de paso, no deja de ser curioso que Madiba venda el solar, la obra o el centro comercial (nosotros no vamos a calificar ahora) el 8 de octubre de 2003 y sin embargo libre el pagaré ahora referido el 23 de octubre cuando ya nada tenía que ver con las obras (¿o si?), como también ocurre con el pagaré NUM009 por importe de 375.000 euros, librado el 22 de octubre de 2003, o el pagaré NUM010 , por importe de 806.474,65 euros, librado el 23 de octubre (en realidad lo libra CH Gestión pero el recibí lo firma Madiba), como también ocurre con los pagarés librados por Plazapain el 12 de noviembre de 2003, números NUM011 y NUM012 . Claro que para justificar esta curiosidad se dice que se vendió con la obligación de culminar las obras.

Señalar igualmente, si bien esta mención la efectuamos con mucha cautela, que parecería más apropiado efectuar el estudio geotécnico con anterioridad a las excavaciones, y en este caso es al contrario, pues Consultores es contratada en abril y Maxodiver expide su factura en marzo, repetimos, admitimos cualquier censura respecto a esta consideración, en cualquier caso accesoria.

Llegamos ahora a las tasaciones, recuérdese que de forma 'indubitada e incontestable' determinarían 2003 como fecha del comienzo de las obras, pues ni lo uno (indubitada) ni lo otro (incontestable), así consta, y por referirnos al expediente NUM013 , que con fecha 22 de agosto de 2003 no se había ejecutado nada (expediente NUM014 ) y que el mismo día se había ejecutado el 16,49% de la obra (expediente NUM015 ), la explicación que se da es que en la primera se señala un 0% de obra pues el abono se efectúa por porcentajes y en teoría para la entidad financiera no se han iniciado las obras (sin embargo en la primera tasación folio 17/22 consta ejecutado el 30% del acondicionamiento del terreno), por lo que la explicación no parece tan fiable.

Pero resulta que con fecha 25 de marzo de 2004 se ha ejecutado el mismo 16,49%, es más consta al igual que en la segunda del mes de agosto, como realizado la ejecución del saneamiento horizontal, estructura en ejecución y cerramiento al 20%, los apelantes tienen explicación 'a requerimiento de la entidad financiera se hacen las tasaciones por menos volumen para que Nocexidit vaya cobrando las diferentes cantidades', explicación que resulta poco satisfactoria, (además la parte solo reconoce la realidad de lo certificado cuando le favorece, como la fecha de inicio o el periodo de ejecución, pero no al contrario, mismo volumen ejecutado en 2003 y 2004) que además determina que estas certificaciones no se adecuen a la realidad (por lo que poco certifican). Y de nuevo un dato curioso, las tasaciones, las tres que hemos señalado, son solicitadas por Nocexidit, que recordemos adquiere en octubre y las primeras se elaboran en agosto, y recordemos, abundado en la curiosidad, que quién abona obras con posterioridad a la venta resulta ser Madiba.



TERCERO.- Los apelantes también se ocupan de desacreditar (como es su obligación en el ejercicio de su derecho de defensa) las pruebas de cargo, así tacha de documento administrativo el libro de ordenes (como lo es la certificación del Ayuntamiento o la instalación de los ascensores), o como son documentos mercantiles los pagarés o las certificaciones de Tinsa), señalando que 'el arquitecto trascribe, en el libro de ordenes la realidad de lo sucedido pero, a partir de la fecha en la que se obtiene el visado, y no aquella en la que realmente se inició la obra, pues las fechas reales no las puede trascribir', recordemos que al arquitecto se le imputa un delito de falsedad, más sin embargo esta fecha, como la del visado por parte del Colegio, son indubitadas, y además tozudas, señalan 2004 como fecha de inicio (y por lo apuntado antes la simulación contractual no parece una conclusión tan insólita o 'fruto de la locura interpretativa del Inspector de Hacienda) En cualquier caso, en cuanto a la existencia o no de prueba de cargo, tampoco debe operar en esta fase desde la perspectiva indiciaria, siendo solo el Tribunal Sentenciador quien pueda o no apreciar la prueba de cargo practicada en el acto del juicio y quien puede declarar desvirtuado, en virtud de esa posible prueba de cargo, el principio de presunción de inocencia, por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria de los acusados, esto es los indicios que nosotros manifestamos en el referido auto, no se han convertido en pruebas de cargo, y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado..



SEGUNDO.- El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del T.C núm. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Señalan las SS. 1124/2007 de 26.12 y 1064/2007 de 10.12 , que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción ( STS. 1124/2007 de 26.12 ). Así el informe pericial del art.

849.2 LECrim . -casación- ( STS. 1147/2006 de 23.11 ): a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 1748/99 de 13.12 , 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2005 de 30.11 , y 6/2008 de 10.1 ), o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico( STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98 , 22.3.2000 y 23.4.2002 , 24.2.2005 , entre otras muchas; AATS 2471/2006 de 30.11 , 2348/2006 de 23.11 .

Y a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2014 de 17 de noviembre : 'La vista se acordó a los solos efectos de que las partes formularan sus alegaciones y de oir a la acusada, quién ni tan siquiera fue interrogada, sin reiterarse la práctica de otras pruebas que, en el caso, hubieran debido ser las declaraciones de las personas cuyo testimonio fue objeto de revaloración, puesto que la conclusión fáctica a la que llega el Tribunal se sostiene en una nueva valoración de los testimonios..'.

Y en el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 , expresa: 'El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia de Tribunal Constitucional que los órganos de revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa'.

No esta de más el recordar en este momento que la absolución se ha basado en gran medida en el resultado de la profusa prueba personal practicada (carácter del que también goza la prueba pericial), si bien también se ha tenido en cuenta (para ser desvirtuada por la prueba personal), la documental que se ha mencionado en el primer fundamento.



TERCERO.- Llegados a este punto analicemos las posible condena en la alzada de los absueltos en primera instancia a la luz de dos regulaciones distintas de la apelación, la vigente, y la anterior a la reforma operada en el año 2015, si bien ambos ámbitos normativos llevan a la misma solución la desestimación del recurso.

Así en relación a la regulación anterior Dos son los obstáculos ante los que nos encontraríamos, el primero es palmario, no han sido practicadas las pruebas personales ante nosotros, y el segundo no es menos evidente, cierto es que en sede de apelación la Sala esta facultada para señalar vista, artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más no lo esta tanto para, de oficio, emplazar a los apelados cuya condena se insta en la alzada, y de esta suerte tal solicitud entendemos que se ha de efectuar por la parte apelante, instando, del mismo modo, la correspondiente vista.

Podría dudarse de la necesaria celebración de la vista al poder invocarse la existencia de un debate estrictamente jurídico (que no es así), como así autoriza, entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016 ; más tampoco cabe esta solución y es que la hipotética condena en esta alzada (que como enseguida veremos con la actual regulación tampoco es posible) exigiría modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia a fin de que en el mismo se hiciera mención al elemento subjetivo en la actuación del encausado que se reputa en el último párrafo como inexistente y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 señala: A partir de este testimonio, interpretado conjuntamente con la declaración del acusado y la documental incorporada a las actuaciones, descarta el Tribunal la existencia del perjuicio. Para modificar en esta sede tal conclusión y poder inferir la existencia del elemento subjetivo que requiere tanto el delito de apropiación indebida, como en su caso el delito societario de administración desleal, es necesaria una reinterpretación de la prueba y consiguiente modificación del relato de hechos probados.

Como dice la STS 757/2012 de 11 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril 757/2012 de 11 de octubre , 309/2012 de 12 de abril , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 23 de abril '.

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 señala: 'En efecto, la pretensión incriminatoria de la parte querellante nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 ), 177/2008 , , 120/2009 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 ) y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias.

Entre las que destacan: la sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre ), entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos relativos a la autoría de los acusados Bibiana y Avelino que les atribuye la acusación particular, ya que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pruebas que no pueden revisarse en casación para agravar la conducta del acusado, dado que tal pretensión precisaría de una nueva práctica probatoria en esta sede conforme a los principios anteriormente referidos. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley '.

Desde otra perspectiva, tampoco se está aquí ante un supuesto en que la Audiencia al motivar la absolución incurra en una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues expresa una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, no pudiéndose hablar de una resolución arbitraria o de un acto de voluntad arbitrario del Tribunal, sino de una decisión razonada en términos de Derecho que se ajusta a las exigencias que impone el Tribunal Constitucional, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan ( STC 33/2015, de 2 de marzo , con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre )'.

Pero es que con la nueva regulación de la alzada, que evidentemente se ha de aplicar al recurso que nos ocupa, y como antes anunciamos, no cabe la condena de quien resultó absuelto artículo 792.2, sin perjuicio de que pueda declararse su nulidad, más en este caso la nulidad presenta escaso margen al señalar el legislador en el artículo 790.2 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En nuestro caso y por más que pudiera entenderse que la pretensión anulatoria (que no se integra en el recurso de la Agencia y que solo de forma subsidiaria se artícula en su adhesión por el Ministerio Fiscal), se ha de entender implícita en la voluntad de recurrir, no se cumple el segundo de los requisitos exigidos por el legislador en el citado artículo 790.2, por lo que el recurso se ha de desestimar.



CUARTO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Arrecife con sede nen Puerto del Rosario, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.