Sentencia Penal Nº 198/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 56/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00198/2017

-

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MS

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0037811

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Genaro , Higinio , Íñigo

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR, CELSA MUÑOZ LEIRA , CELSA MUÑOZ LEIRA

Abogado/a: D/Dª MANUEL PERALTA FERNANDEZ, JOSE LUIS PENA FERNANDEZ , JOSE LUIS PENA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº198/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 56/16, procedente de D.P nº /, del JDO INSTRUCCION Nº de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS contra Genaro , con DNI NUM000 , representado por la Procuradora MARIA JOSE ARGIZ VILAR, y defendido por el Abogado D. MANUEL PERALTA FERNANDEZ, Higinio con DNI NUM001 y Íñigo con DNI NUM002 representados por la Procuradora CELSA MUÑOZ LEIRA defendidos por el Abogado D. JOSE LUIS PENA FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.8º (reincidencia) CP respecto de Genaro , siendo responsables en concepto de autores de este delito los tres acusados y solicitando se impusiera a los acusados Higinio y Íñigo , la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 65.000 euros, añadiendo en la primera conclusión de su escrito que estos dos acusados eran al tiempo de los hechos consumidores de drogas, manteniendo el resto de sus conclusiones y solicitando la imposición de costas a los tres acusado.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

A) Al menos desde finales de noviembre de 2015 Higinio (en adelante Agustín ), sin antecedentes penales y su hijo Íñigo (en adelante Artemio ), sin antecedentes penales computables, ambos mayores de edad, se dedicaban a vender y facilitar cocaína a distintas personas que se acercaban a su domicilio, sito en el Camino DIRECCION000 , NUM003 , o a las proximidades del mismo, sobre todo en el cruce de dicho camino con la C/ Baixada a Ponte Nova, en Vigo.

Así realizaron las siguientes operaciones:

Sobre las 11.00 horas del 25 de noviembre de 2015, Agustín salió de la vivienda y se acercó al vehículo Ford Focus, con matrícula ....-KCH , estacionando frente al mismo, y, por la ventanilla del copiloto entregó rápidamente al conductor, Elias , a cambio de una cantidad de dinero cuyo importe se desconoce, una bolsita conteniendo 0,504 grs de cocaína, con una riqueza del 82,69€ y, con un valor en el mercado callejero de entre 60 y 100 euros, según se venda por gramos o por dosis.

Sobre las 11.50 horas del 26/11/2015, Artemio salió de su casa andando hacia el cruce con la C/ Baixada a ponte Nova donde esperaba María Virtudes , a bordo de un taxi detenido en dicho lugar, a la que entregó rápidamente, a cambio de una cantidad de dinero cuyo importe se desconoce, una bolsita conteniendo 0,389 grs de cocaína, con una riqueza del 69,64€, adulterada con levamisol, y con un valor en el mercado callejero de entre 39 y 66 euros, según se venda por gramos o por dosis.

Sobre las 11.00 horas del 30/11/15, Agustín salió de su domicilio y se dirigió al cruce indicado, donde contactó con Bárbara que llegó al lugar en un vehículo, y a quien entregó por la ventanilla del copiloto, a cambio de una cantidad de dinero cuyo importe se desconoce, una bolsita conteniendo 0,398 grs de cocaína, con una riqueza del 87,92%, y con un valor en el mercado callejero de entre 51 y 85 euros, según se venda por gramos o por dosis.

Sobre las 11.00 horas 4/12/15, nuevamente salió Agustín de su casa, dirigiéndose hacia Juan , quien lo estaba esperando a bordo de un vehículo en el cruce ya indicado, y al que entregó, a cambio de una cantidad no concretada de dinero, tres bolsitas conteniendo un total de 1,967 grs de cocaína, con una riqueza del 74,53€, adulterada con levamisol, y con un valor en el mercado callejero de entre 212 y 356 euros, según se venda por gramos o por dosis.

El 9/12/15 Agustín salió de su casa y se subió al vehículo Rover 25, con matrícula Aa-....-D , propiedad de su amiga Gregoria , quien se lo había dejado tras su marcha a Brasil, y se dirigió a la C/Pizarro, donde, a la altura del nº 8 detuvo el vehículo y contactó, a través de la ventanilla del conductor, con Teodoro , a quien entregó rápidamente , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsita conteniendo 0,387 grs de cocaína, con una riqueza del 81,56%, y con un valor en el mercado callejero de entre 46 y 77 euros, según se venda por gramos o por dosis.

Sobre las 14,15 horas del 30/11/15, Agustín salió de su casa y se dirigió a bordo del vehículo Rover, ya indicado, hasta la C/ DIRECCION001 , donde a la altura del nº NUM005 , le esperaba Genaro , con quien realizó un rápido intercambio de cocaína cuya cantidad y riqueza se desconoce a cambio de dinero, entrando inmediatamente Genaro en su domicilio, sito en el nº NUM004 de dicha calle. El 1/12/15 Agustín salió de su casa a bordo del mismo vehículo Rover y tras circular por diferentes calles, se detuvo ante el nº NUM004 de la DIRECCION001 , donde le esperaba Genaro , con quien realizó, a través de la ventanilla del copiloto un rápido intercambio de la misma naturaleza que el anterior, abandonando inmediatamente el lugar para entrar en su domicilio Genaro . Y en la mañana del 10/12/15, Agustín se dirigió desde su casa, a bordo del vehículo de su propiedad, Citroen C3, matrícula portuguesa ....-MG , a las inmediaciones del domicilio de Genaro , en la C/ DIRECCION001 , y se detuvo ante el semáforo existente en el lugar, acercándose inmediatamente al Citroen Genaro , quien introdujo parte de su cuerpo por la ventanilla del copiloto, dejando sobre ese asiento una cantidad indeterminada de billetes.

El 14/12/15, se procedió al registro del domicilio de Agustín y de su hijo Artemio , momento en que se intervinieron los siguientes efectos,

. En poder de Agustín los siguientes:

- Una papelina conteniendo 0,384 grs de cocaína con una riqueza del 75,95%, y con un valor en el mercado callejero de entre 42 y 70 euros, según se venda por gramos o por dosis.

- Un teléfono móvil Telefunken

- 480 euros en billetes de diversa cuantía.

. En el dormitorio de Agustín , los siguientes:

Dentro de una bolsa negra:

- Una bolsita cont4eniendo 36,692 grs de cocaína, con una riqueza del 75,27%, y con un valor en el mercado callejero de entre 4.003 y 6704 euros, según se venda por gramos o por dosis.

- Una bolsita conteniendo 2,673 grs de cocaína, con una riqueza del 76,31 %, y con un valor en el mercado callejero de 382 euros, si se vende por gramos y 495,45 euros en la venta por dosis.

- Una báscula eléctrica marca The Pure Factory.

- Una cucharilla con restos de cocaína.

- Una bolsa de plástico con restos de cocaína.

- Unas tijeras

. En la mesilla izquierda:

- Una caja metálica de tabaco, conteniendo 16 bolsitas con un total de 6.340 grs de cocaína, con una riqueza del 74,78 %, y con un valor en el mercado callejero de entre 692 y 1160 euros, según se venda por gramos o por dosis.

. En el sombrero situado encima del armario, un total de 3000 euros, distribuidos en un billete de 100 euros, treinta y cuatro billetes de 50 euros, cincuenta y cuatro billetes de 20 euros y 12 billetes de 10 euros.

. Sobre la cómoda, un total de 25 euros, distribuidos en dos billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.

. En el arcón bajo la cama, un total de 4000 euros, distribuidos en dos billetes de 100 euros, treinta y seis billetes de 50 euros, 35 billetes de 20 euros, 20 billetes de 10 euros y 20 billetes de 5 euros.

. En el dormitorio de Artemio , los siguientes:

En el cuarto de baño:

- Una bolsita conteniendo 2.386 grs de cocaína, con una riqueza del 74,57 %, y con un valor en el mercado callejero de entre 258 y 432 euros, según se venda por gramos o por dosis.

- Una báscula Kenex

- Â? tarjeta de seguro

- Una tijera

En el armario:

- Bolsas con recortes

- Una bolsa transparente conteniendo 23.663 grs de cocaína, con una riqueza del 74,36 %, y con un valor en el mercado callejero de entre 2.550 y 4.274 euros, según se venda por gramos o por dosis.

- En una cazadora colgada en el armario, un total de 2000 euros, distribuidos en treinta y nueve billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros.

Sobre la mesilla:

- Una Blackberry

- Una bellota conteniendo 8,22 grs de resina de cannabis, con un valor en el mercado callejero de 45 euros.

- Una bolsa conteniendo 50,2 grs de cogollos de cannabis, con un valor en el mercado callejero de 222 euros.

- En un cajón de la mesilla, un total de 1.290 euros, distribuidos en ocho billetes de 50 euros, cuarenta billetes de 20 euros, ocho billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros.

B)Asimismo Genaro , mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 10/10/14 a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas.

Sobre las 11.25 horas del 3/12/15 salió de su casa y se dirigió a Teofilo , que le esperaba en las inmediaciones, y le entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsita conteniendo 0,142 grs de heroína, con una riqueza del 61,28%, adulterada con cafeína y paracetamol, y con un valor en el mercado callejero de entre 15 y 31 euros, según se venda por gramos o por dosis.

Sobre las 12.35 del 9/12/15, Genaro salió de su casa, dirigiéndose a las galerías a las que da el portal de su inmueble y contactó allí con Visitacion , a la que entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, dos bolsitas conteniendo en total 0,275 grs de heroína, con una riqueza del 51,25%, adulterada con cafeína y paracetamol, y con un valor en el mercado callejero de 50 euros.

El 10/12/15, tras haber entregado a Agustín los billetes dejándolos en el asiento del copiloto de su vehículo, Citroen C3, Genaro fue detenido, momento en que se le ocupó una papelina de plástico azul, conteniendo 0,133 grs de heroína con una riqueza del 47,1%, adulterada con cafeína y paracetamol, y con un valor en el mercado callejero que oscila entre los 11 y 42 euros, según se venda por gramos o por dosis.

En la fecha de los hechos Íñigo y Higinio eran consumidores de cocaína lo que disminuía levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el acto del plenario suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Así, concretamente, la dedicación de Higinio y Íñigo desde finales de noviembre de 2015 a la venta de cocaína en las proximidades de su domicilio y las ventas de cocaína realizadas concretamente los días 25/11/15, 30/11/15, 4/12/15 y 9/12/15 por Higinio a Elias , a Bárbara , a Juan y a Teodoro , en las cantidades señaladas en el escrito de acusación, así como la venta de 0,389 grs de cocaína realizada por Íñigo el 26/11/15 a María Virtudes , así como la intervención el 14/12/15 en el registro del domicilio de Higinio y de su hijo Íñigo de los efectos y sustancias reseñados en el factum de esta sentencia, aparecen acreditados por la declaración prestada en el plenario por cada uno de los 2 acusados mencionados, en las que reconocen como ciertos los hechos de los que se les acusa recogidos en el escrito de acusación del M.Fiscal, reconociendo las ventas que se les atribuyen a uno y otro acusado y a las personas mencionadas en el escrito, reconociendo que ambos vendían cocaína en pequeñas cantidades, a distintas personas, admitiendo igualmente que lo que figura en el acta de entrada y registro obrante a los folios 132 a 138 es lo que se les incautó en el domicilio el 14/12/15 y que las balanzas las utilizaban para el pesaje de la droga y los recortes para guardar la droga una vez pesada. Y es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, la confesión constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS 7/10/82 , 27/9/83 , 25/6/84 , 25/6/85 , 23/12/86 , 9/10/95 , 27/1/97 , 2/2/98 , 4/5/98 , 8/7/2002 y 12/5/2003 ). Mas en este caso en que la realidad, así como la naturaleza, riqueza y peso de las sustancias incautadas a los compradores mencionados, Elias , María Virtudes , Bárbara , Juan y Teodoro , así como de los efectos y sustancias incautadas en el Registro del domicilio de DIRECCION000 NUM003 NUM006 , aparece acreditado por las actas de recepción de sustancias obrantes a los folios 162, 185, 163, 186, 167, 187, 165, 188, 166, 189 y 161 y 184, respectivamente, y certificados analíticos obrantes a los folios 237 a 241 y 182, 183 respectivamente, documentos que no solo no han sido expresamente impugnados por las defensas, sino que éstas expresamente han asumido en el plenario como cierto su contenido. Asimismo, consta a los folios 132 a 138 el acta de entrada y registro en el NUM006 de la DIRECCION000 nº NUM003 , declarando en el plenario los policías nacionales NUM007 y NUM008 , que participaron en el registro, y figurando a los F. 23 a 26 reportaje fotográfico de las bolsitas incautadas a los compradores. En lo que se refiere al peso de las sustancias incautadas a los compradores mencionados y de las intervenidas en el registro del domicilio de DIRECCION000 nº NUM003 , resulta acreditado por los informes policiales de tasación obrantes a los folios 274 a 277, 196 a 200 y aclaración a la tasación de la muestra 3 del F. 196 obrante al F.229, ratificados en el plenario por el perito, Policía Nacional nº NUM009 , que aunque a preguntas de la defensa de los acusados Higinio y Íñigo admite que en la valoración de las muestras 2 y 3 del informe de los F. 196 y ss, tanto en gramos como en dosis, pudiera existir un error, también señala que se trata de una operación artimética, una simple regla de tres, objetiva, y realizados por este Tribunal los cálculos matemáticos respecto de dichas muestras resultaría:

M2 - 36,692 grs al 75,27%

36,692 x 75,27

-------------- = 27,618 grs 100

27,618/34% = 81.229 grs.

Dosis media 236 mg.

81,229/0,236 = 344 dosis

Precio por dosis 19,49 € = 6.704,56 €

M3- 2,673 grs al 76,31%

2,673 x 76,31

-------------- = 2,03976

100

2,03976/34% = 5,999 grs.

Dosis media 236 mg.

5,999 /0,236 = 25,42 dosis

Precio por dosis 19,49€ = 495,45 €. Siendo las 2 muestras indicadas aquellas impugnadas. También corrobora la confesión de los 2 acusados las ventas que se ha acreditado que ha realizado Higinio a Genaro los días 30/11 y 1 y 10 de diciembre de 2015 de pequeñas cantidades de cocaína cuyo peso concreto y riqueza se desconocen, tal y como resulta de la declaración de los policías nacionales NUM008 y NUM010 que observan el 1/12 un intercambio entre ambos, y que el 10/12/15 ven como se acerca un C-3 matrícula portuguesa conducido por Higinio saliendo Genaro de un bar, acercándose a la ventanilla del copiloto e introduciendo la cabeza y parte del cuerpo por ella y dejando una cantidad de dinero puestas en relación con la declaración de Genaro , quien en el plenario manifiesta que los 3 días mencionados la compró a Higinio padre cocaína para su consumo, y con la prestada, asimismo, por Íñigo , y Higinio quienes dicen que a Genaro le vendían pequeñas cantidades típicas para el consumo. Aunque no se han incautado las sustancias, consideramos probado que se trataba de cocaína y no de heroína, que es la sustancia que resultó probado, por lo que luego se dirá, que vendió Genaro a terceras personas los días 3 y 9 de diciembre de 2015, no solo porque así lo afirman los 3 acusados, sino porque únicamente se ha probado que los Íñigo Higinio padre e hijo vendían de esas 2 sustancias (heroína y cocaína), (a través de las ventas a terceros probados y sustancias incautadas en el registro del domicilio). Asimismo del informe de Alborada de 5/5/17 se desprende que Genaro era consumidor de heroína y cocaína. Las ventas de heroína realizadas por Genaro los días 3 y 9 de diciembre de 2015 en las proximidades de su domicilio a Teofilo y a Visitacion , respectivamente, las consideramos probadas por la declaración prestada en el plenario por los policías nacionales nº NUM009 y NUM010 , a quienes se otorga credibilidad por este Tribunal. Y como señala la STS de 27/3/17, 200/2017 , respecto del valor probatorio de las declaraciones de los agentes de la autoridad, 'como con acierto destaca la sentencia recurrida, esta Sala casacional, o por ejemplo SSTS 32/2017 de 28-9 , 433/2014 de 3-6 , 724/2014 de 13-11 , tiene dicho, que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc..), en estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por si misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de los mismos (...), pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de su cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECr ., otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (5 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS 21992, 3/3/93 , 18/2/94 ) así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto la STS 395/2008 de 27-6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio prestados en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 LECr ., constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'.

Y en este caso, dichos agentes manifiestan, el primero, que el día 3-12 estaban controlando el domicilio de Genaro , en la DIRECCION001 , lo vio salir y lo esperaba Teofilo , a quien conocían como consumidor habitual, indicando el testigo como se acercaron el uno al otro e hicieron un intercambio, marchando el investigado hacia el domicilio y el comprador hacia el nudo de Bernardino , siguieron al comprador sin perderlo de vista y lo interceptan en la rotonda, ocupándole una papelina, manifestando que Teofilo recibió una bolsita y el acusado dinero pudiendo observar que lo que entregaba Genaro era una bolsita blanca que va de una mano a otra, del tamaño de una papela, y que el dinero era en billetes. E igualmente el PN nº NUM010 manifiesta que intervino en el seguimiento a Genaro . Hubo un intercambio el 3 de diciembre. El observador le dijo que se había producido un pase y él lo acompaño para realizar el acta de aprehensión a Teofilo . Llevaba la papelina, cree que en la mano, lo cogen en el nudo de Bernardino . No recuerda el color de la bolsita intercambiada entre Teofilo y Genaro . Sabe que era una bolsita plástica. El 9 de diciembre hay otra acta. En las galerías, cerca de donde vive él, se introduce una señora mayor con aspecto de toxicómana, nerviosa, y se produce un intercambio de dinero y bolsitas. Sale la señora y coge un taxi, la siguen, y al bajarse del taxi la paran y en un bolsito colgante tenía las papelinas y se las incautan.

Es cierto que declaran en el plenario tanto Teofilo como Visitacion , y ambos niegan que hubiesen comprado al acusado la sustancia que reconocen que les fue incautada por la Policía el día indicado, respectivamente, pero a este Tribunal no le ofrece su declaración credibilidad alguna, la prestada por Visitacion por la falta de coherencia interna de la misma, pues después de manifestar que la intercepto la policía y que aunque no recuerda la fecha, solo la han parado una vez, y que la pararon en la calle Colombia 24 después de comprar en el Calvario, de donde venía en taxi con su compañero sentimental, manifiesta a preguntas del Ministerio Fiscal, que no recuerda dónde la habían cogido, no se da cuenta de si la cogió cerca de las galerías de García Barbón, que intentó suicidarse y le quedó un defecto en el cerebro y no recuerda bien, que no conocía a los agentes que la pararon y no existe motivo alguno para que se inventen algo, que no recuerda si pudo haberle comprado la droga a Genaro , y a continuación, y a preguntas de la defensa de Genaro , niega tajantemente haberle comprado droga a Genaro . Y respecto de Teofilo , porque negando todo contacto con el acusado a quien dice conocer de parar con él en la plaza de Portugal hace muchísimos años, hace unos 20 años, dice, admite que no exista motivo alguno para que los agentes que lo interceptaron lo relacionaran con él. La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas a Teofilo y a Visitacion aparece acreditada por las actas de recepción y certificados analíticos obrantes a los folios 167,190, 168, 191, 242 y 259, en este último se rectifica el obrante al F. 243 relativo a Visitacion , documentos cuyo contenido ha sido admitido como cierto por las defensas de los acusados en el plenario.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas a Teofilo y Visitacion aparece acreditado por el informe pericial de tasación obrante a los folios 270 y 274 y ss, ratificados en el plenario por el perito PN NUM011 .

La incautación a Genaro en el momento de su detención de una papelina con 0,133 grs de heroína resulta acreditado por la declaración de los policías nacionales nº NUM009 y NUM010 que intervienen en la detención y así lo afirman. La naturaleza, peso y riqueza de la sustancia incautada resulta de las actas de recepción y certificado analítico obrantes a los F. 184, 182 y 183, y su valor en el mercado ilícito por el informe pericial de tasación obrante a los F. 196 y ss, ratificado en el plenario por el perito, PN nº NUM009 , respecto de la muestra nº 9.

Se tiene como probado que en la fecha de los hechos Higinio y Íñigo eran adictos a la cocaína, lo que disminuía levemente sus capacidades volitivas con base en los dos informes forenses de fecha 21/12/16 e informes forenses de los F. 69 y 70.

SEGUNDO.-Los hechos que se tuvieron como probados en el apartado A son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) previsto y penado en el art. 368 CP y del que resultan responsables criminales como coautores ( art. 27 y 28 de la norma citada ) Higinio y Íñigo , por los actos de venta de cocaína realizados por los mismos y por la tenencia de cocaína para su venta que se han declarado probados.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en el apartado B son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) del Art. 368.2 CP , y del que resulta responsable criminal como autor ( art. 27 y 28 CP ) el acusado Genaro por los dos actos de venta de heroína que se han considerado probados.

El párrafo segundo del art. 368 CP , como pone de relieve el STS 200/2017 de 27-3 , permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo 1º, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, la primera debe relacionarse con la menorgravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como sugiere la STS 9/6/2010 , la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa o cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Y las circunstancias personales del actor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado, no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece, señala la referida sentencia, que las circunstancias personales del objeto atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ el anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse la adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva, sin tener antecedentes por el delito contra la salud pública, ni por cualquier otro, y, en general, otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

En este caso consideramos que es de aplicación el párrafo 2º del art. 368 CP , no el primero, del que acusa el Ministerio Fiscal, no solo porque la cantidad de la droga incautada es módica (una bolsita de 0,142 grs, con una riqueza del 61,28% equivalente a 2,83 dosis y valor de 31 € y 2 bolsitas conteniendo un total de 0,275 grs con una riqueza del 51,25% que equivaldría a 4,49 dosis y un valor de 50 €), sino también porque se trata de dos intervenciones puntuales de dosis mínimas que no evidencian por si mismas una dedicación cuasi profesional a esta tarea.

A este respecto hay que tener presente que, por lo que ya hemos razonado en el fundamento de derecho 1º de esta resolución, aunque han quedado acreditados tres intercambios entre Genaro y Higinio de dinero a cambio de cocaína, en peso y riqueza indeterminados, no ha quedado acreditado que esas sustancias fuesen adquiridas por Genaro para la venta y no para su consumo, como éste afirma, y corroboran los otros dos acusados.

Y aunque también es cierto que en el acto del plenario el PN NUM010 habla de dos intercambios rápidos entre Genaro y Teofilo , de un lado, y de aquel con Edemiro , de otro, que se habrían producido el 10/12/15, lo cierto es que no se formula acusación en relación a estos hechos, y, además, al no haberse incautado a Teofilo y Edemiro lo intercambiado no puede presumirse en contra del acusado que hubiese sido sustancia estupefaciente.

También es cierto que el acusado ya ha sido condenado en sentencia de 10/10/14 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tipo básico art. 368 CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1000 €, pero, además de que esta circunstancia se va ya a penalizar, ya que debe apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia, se trataría de hechos alejados en el tiempo, cometidos 5 años antes que los enjuiciados, (el 8/11/10, F. 112). Y de un delito de análoga entidad al analizado, dada la pena de prisión y, sobre todo, la de multa de 1000 € impuesta en su día.

Por otro lado debe también considerarse que en la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cocaína y heroína.

CUARTO.-Concurre en los acusados Higinio y Íñigo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.1º en relación con el 20.2 del CP , pues no solo aparece acreditada su condición de consumidores de cocaína en la fecha de los hechos, hecho recogido en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, sino que de los informes forenses obrantes a los F. 69, 70 y especialmente los de fecha 21/12/16, se desprende la disminución leve en caso de Íñigo y muy leve en el de Higinio de sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda, obtención y consumo de la sustancia responsable de su adicción.

En relación con Genaro , no consta en autos elemento alguno que permita considerar que el acusado tenia mermadas sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos. No hay prueba alguna que así lo acredite, pues consta, aportado en el plenario, un informe de Alborada de 5/5/17, con el que se acredita que el acusado solicitó asistencia para su problema de drogodependencia a heroína y cocaína desde 1992, que después de varios años de ausencia reinicia el tratamiento el 10/4/13, hasta febrero de 2015, con buena evolución, arrojando las analíticas de orina en general un resultado negativo a cocaína y heroína, y a partir de entonces y hasta su ingreso en prisión mostró una evolución irregular, dejando de mantener contacto terapéutico regular.

Considerando estos datos, de los que se desprende únicamente su condición de consumidor de cocaína y heroína, y teniendo en cuenta asimismo que el acusado Genaro en el acto del plenario manifiesta que en la época de los hechos consumía esporádicamente, no acreditada la afectación de las facultades intelectivas o volitivas por ese consumo, procede la denegación de la atenuante solicitada.

Al haber sido condenado anteriormente Genaro por otro delito de tráfico de drogas, tal y como se desprende del certificado de antecedentes penales obrante al F. 107 a 112, sin que hubiese transcurrido el tiempo necesario para la cancelación de tal antecedente, concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP .

QUINTO.-En lo referente a la individualización de la pena, en lo referente a Higinio y Íñigo , procede imponer la de 3 años y 6 meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta de los actos de venta probados y sustancia incautada que impiden su imposición en el mínimo legal. Accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ar. 56 CP). A ambos se impondrá, además, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 368 CP la pena de multa de 20.000 euros (algo más del tantum, 14.087,01 €, del valor de la sustancia) con base al informe de tasación con las correcciones ya indicadas en esta sentencia, y tomando el valor de la venta por dosis, tal como se infiere de los actos de venta que han resultado probados).

Respecto de Genaro , la apreciación del supuesto atenuado del art. 368.2 CP nos lleva a la pena inferior en grado (de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión) que por la agravante de reincidencia deberá imponerse en la mitad superior, no apreciándose en su conducta una gravedad que merezca más pena, pues estaríamos ante el eslabón más bajo de la estructura del tráfico de drogas. Multa de 68 € (tanto del valor de la sustancia 81 €).

Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos que provienen o son productos del delito, así como la destrucción de las sustancias intervenidas.

SEXTO.-Habiéndose solicitado por la defensa de los acusados Higinio y Íñigo , la suspensión de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 80.5 CP , y siendo la pena impuesta inferior a la de 5 años de prisión, apreciándose en ambos acusados la atenuante de drogadicción y habiendo acreditado la actual sumisión a tratamiento de deshabituación en centro homologado con los informes de Cedro de 28/4/17, procede, concurriendo los requisitos legales, pues el informe forense previo a la concesión no se estima preceptivo en la actual redacción del art. 80.5 CP , conceder a ambos acusados la suspensión de la ejecución de la pena de 3 años y 6 meses de prisión por un periodo de 5 años, condicionada a que no vuelvan a delinquir durante el indicado plazo y a que continúen el tratamiento de deshabituación hasta su finalización, sometiéndose a los análisis oportunos y poniendo los medios necesarios para que puedan llevarse a cabo los mismos.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo expuesto en el art. 123 CP las costas se imponen a los acusados por terceras partes iguales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinentes de aplicación,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Higinio , y Íñigo como autores criminalmente responsables de un delito de TRÁFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y concurriendo en ambos acusados la atenuante de drogadicción, a la pena deTRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, yMULTA DE VEINTE MIL EUROS(20.000 €) a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo,DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Genaro como autor y criminalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y supuesto de menor entidad, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena deDOS AÑOS y TRES MESES de PRISION,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de 68 EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena a cada uno de los tres acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero, efectos y sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal.

SE SUSPENDEla pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses de prisión impuesta a Higinio y Íñigo por un plazo de 5 AÑOS, condicionada a que no vuelvan a delinquir durante el referido plazo y a que continúen el tratamiento de deshabituación hasta su finalización, sometiéndose a los análisis oportunos y poniendo los medios necesarios para que puedan llevarse a cabo los mismos.

Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Asi, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.