Sentencia Penal Nº 198/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 110/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00198/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 001
A CORUÑA.
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85860
N.I.G.: 15030 43 2 2013 0026640
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000110 /2017
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Abelardo , Conrado
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Gines , INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO QUIÑOA RICO,
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN ECHAGUE PEREZ-MONTERO,
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En A Coruña, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con
número 110/2017 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción Número
6 de A Coruña (Procedimiento Abreviado 3401/2013) por delitos de abusos sexuales contra el acusado
Gines , con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1973 en Carballo, hijo de Sergio y de Edurne , con
domicilio en la CALLE000 Bloque NUM002 , puerta NUM003 DIRECCION001 , A Coruña, sin antecedentes

penales, en libertad por esta causa, de inacreditada solvencia, representado por el Procurador Sr. Quiñoa Rico
y defendido por el Letrado Sr. Echagüe Pérez-Montero actuando como acusación el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las diligencias penales de referencia se incoaron por auto de fecha 11 de noviembre de 2013 dictado por el Instructor, el procedimiento abreviado fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para el juicio oral el día 4 de abril de 2018, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta/soporte al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74 , 181.1 del Código Penal , en su redacción anterior, respecto al menor Miguel . Y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del CP , respecto a la menor Petra . Es autor el acusado. ( Artículo 27 , 28.1 del referido código ). No concurren circunstancias modificativas. Procede imponerle por el delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 la pena de dos años y diez meses de prisión, e inhabilitación especial durante dicho período para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con Miguel durante seis años (con el contenido que para esta pena señala el artículo 48.2 y 3 del CP - acercarse a él, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él y la prohibición de establecer con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual-). Por el delito de abuso sexual del artículo 183.1 la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial durante dicho período para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con Petra durante siete años (con el contenido que para esta pena señala el artículo 48.2 y 3 CP - acercarse a él, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él y la prohibición de establecer con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual-).

Conforme dispone el artículo 192 del CP que se imponga al penado la medida de libertad vigilada que se concretará de la manera previas en el artículo 106.2 del CP .

Costas.

El acusado indemnizará a Miguel en 2000 € por daño moral. Y a Petra en 1500 € por daño moral.

Se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la L. E Civil y 1108 del Código civil .



TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO .- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales la Defensa solicitó con carácter subsidiario a la absolución, la condena por el artículo 181.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros quedando la causa conclusa para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Gines con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1973, sin antecedentes penales, realizó, en el domicilio en el que convivía con Ángeles , sito en el Grupo de Viviendas de DIRECCION000 , en A Coruña, los comportamientos que se describen a continuación: A) Respecto a Miguel , nacido el NUM004 -1999, hijo de un hermano de Ángeles , el día 26-10-2013, después de que Gines le invitara a fumar y a tomar una cerveza le preguntó si quería ganar 50 euros posando para unas fotografías, Miguel accedió y el acusado le hizo fotos con un teléfono móvil en ropa interior adoptando diversas posturas que le pedía Gines , en las fotografías no se ve el rostro de Miguel . En el verano de 2012, en el mismo domicilio, mientras el menor estaba dormido en un sofá, el acusado le puso la mano en la parte superior del abdomen que retiró al despertase Miguel . A este último no le quedaban secuelas psicológicas en mayo de 2015.

B) A la menor Petra , nacida el NUM005 -2001, hija de otro hermano de Ángeles , en la primavera del año 2012 y en la misma vivienda, Gines le dijo que posase para él y le dio a cambio 5 euros, le hizo fotografías con un teléfono móvil, ella estaba en bragas y con una camiseta, le dijo que abriera las piernas, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, le tocó la parte exterior del muslo, le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.

Las fotografías referidas, que fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM006 incautado al acusado el día 7-11-2013, no fueron distribuidas ni exhibidas ni están dotadas de contenido sexual.

Los padres de los menores, Abelardo , padre de Miguel , y Conrado , padre de Petra , presentaron denuncia el 4-11-2013.

El acusado estuvo detenido los días 7 y 8-11-2013, fecha en la que se acordó la prohibición de que se aproximarse a una distancia inferior a 75 metros a los menores y la de comunicarse con ellos, medida que está vigente.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no integran ni el delito continuado de abusos sexuales ( artículos 74 y 181.1 del Código Penal ) ni el delito de abusos sexuales ( artículo 183.1 del Código Penal ) que se imputan formalmente a Gines .

La motivación de esta conclusión recomienda una reflexión genérica previa sobre el significado de la reaccional garantía de inocencia, seguida del análisis de la prueba en juicio.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE 'implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad' ( SS.TS.

19-10-2013 , 25-10-2013 , 27-12- 2013 , 5-2-2014 , 24-6-2014 , 13-10-2014 , 2-6-2015 , 20-11-2015 , 15-4-2016 , 4-11-2016 , 4-12-2016 , 26-1-2017 , 6-4-2017 , 26-4-2017 , 8-6-2017 y 22-6-2017 ).

Sobre esta base, asumimos que la supuesta prueba con sentido preciso de cargo es la aportación de Miguel y la menor Petra . Lo que sucede es que las acciones de Gines atribuidas por las declaraciones de aquellos no cumplen las exigencias legales de los delitos de abusos sexuales por los que se ha formulado acusación.

En primer lugar, Petra ha manifestado que se reconoce en algunas de las fotografías que obran en las actuaciones al folio 163, se las hizo Gines con un teléfono móvil cuando estaba en una habitación de la casa que el acusado compartía con la tía de la menor, Ángeles , la niña estaba en bragas y con una camiseta porque se iba a duchar, Gines le decía que posase, que abriera las piernas, y le dio 5 euros, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, la menor afirmó que Gines le tocó señalándose la parte exterior del muslo, le quería subir la camiseta pero ella no le dejó, la niña se lo contó a su madre ese mismo día, sucedió en la primavera del año 2012 pero la denuncia no la interpuso el padre de Petra hasta el día 4-11-2013.

Por su parte Miguel declaró que el día 26-10-2013 Gines le hizo unas fotos con un móvil cuando él estaba en calzoncillos, se reconoce en alguna de las fotografías que obran al folio 163 porque su ropa interior tenía un agujero, el acusado le decía que hiciera poses pero no recuerda o niega que le dijera que le enseñara el pene, añadiendo el testigo que un día del verano de 2012 cuando estaba dormido en el sofá sintió la mano de Gines encima pero no recuerda por dónde le tocó cree que por la parte superior de la barriga.

Los informes periciales realizados por los psicólogos del IMELGA tanto sobre Petra (folios 106 a 110 y declaración de la perito Sra. Belinda en el plenario) como sobre Miguel (folios 137 a 145 y declaración del psicólogo Sr. Lorenzo en el juicio oral) determinan que los relatos de los dos son psicológicamente creíbles sin embargo los relatos de los niños que contienen los informes no expresan abusos sexuales o ataques a la indemnidad sexual.

El informe pericial 50-IF-14 del Grupo de Informática Forense de la Policía Nacional (folios 155 a 166) ratificado y explicado en el juicio oral por la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía número NUM007 , acredita que las fotografías obrantes en el folio 163 de las causa fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM006 incautado al acusado el día 7-11-2013 (folios 40 y 41).

Las declaraciones de Petra y Miguel en relación con el informe pericial 50-IF-14 acreditan sin duda alguna que las fotografías fueron realizadas por el acusado con su teléfono móvil, y ello a pesar de la negativa de éste.

Al mismo tiempo, de la visualización de tales fotografías extraemos dos conclusiones: a) en ninguna de ellas aparece el rostro de Miguel , que solo se ha reconocido en las mismas porque según dijo su calzoncillo tenía un agujero b) no se aprecia un claro contenido sexual en las fotos de Petra .

Por último, las declaraciones de los testigos Abelardo , Conrado y Constanza únicamente acreditan cómo llegaron a conocer lo que había sucedido con sus hijos y Gines , por qué interpusieron la denuncia mucho tiempo después de lo que había sucedió con Petra y que la razón fundamental de su denuncia fueron las fotografías que el acusado había tomado de sus hijos.

El delito básico de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal acusa a Gines con respecto a los actos sobre Miguel , requiere en primer lugar la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, en realidad este tipo penal es paralelo al de agresiones sexuales del artículo 178 pero sin mediar violencia o intimidación. Pues bien, de lo probado en el acto del juicio no se deriva la existencia de tal requisito. Los actos descritos por Miguel que atribuye a Gines no lo son.

El día 26-10-2013 el acusado le hizo unas fotos en ropa interior mientras le pedía que posara con diferentes posturas pero no habla Miguel de que Gines llegara a tocarle y en las fotos que constan en autos no aparece la cara del entonces menor. Y respecto a lo sucedido un día del verano del año 2012, las manifestaciones de Miguel no describen ningún acto de abuso sexual, poner la mano en la parte superior del tórax no lo es.

El delito del artículo 183.1 del Código Penal (por el que se acusa a Gines en relación a la menor Petra en la primavera del año 2012 cuando ésta tenía menos de 13 años) como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 enero 2005 con cita, también, de la Sentencia 2343/2001 de 11 diciembre , el delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, son elementos integradores del delito un requisito objetivo que consiste en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona y un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lasciva. En este caso y conforme a la apreciación probatoria expuesta consideramos que no concurren las exigencias legales del mencionado tipo penal pues ni las fotografías realizadas por Gines a Petra que constan en la causa tienen naturaleza sexual ni que le tocara la pierna por delante y el torso pueden ser considerados comportamientos que tengan un inequívoco significado y contenido sexual susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la menor.

En consecuencia la falta de relevancia penal de los hechos considerados probados lleva a la Sala a dictar una sentencia absolutoria.



SEGUNDO .- Las costas procesales son de oficio a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gines de los delitos de abusos sexuales por los que viene acusado. Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Déjese sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado de Instrucción el día 8-11-2013.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.