Sentencia Penal Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3073/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/007462
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0007462
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3073/2017- - BSC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 77/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Casiano
Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 198/2018
Ilmos. Sres.:
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de julio de 2018
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 77/17 del Juzgado de Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de maltrato y amenazas el que figura como apelante Casiano , representados por el/la
procurador/a JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendidos por el/la letrado/a BERNARDO SEBASTIAN
GARATE contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 29-9-2017 dictada por el
Juzgado de PENAL 1 de SAN SEBASTIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de PENAL 1 se dictó Sentencia con fecha con fecha 29-9-2017 que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Casiano , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIDÓS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de SEIS MESES, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Inocencia a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por SEIS MESES Y UN DÍA y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Inocencia por cualquier medio o procedimiento por SEIS MESES Y UN DÍA.

ABSUELVO a Casiano del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del CP del que había sido acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Casiano se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia Provicial de San Sebastián, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3073/17 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12-2-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª.MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Casiano interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud del dictado de Sentencia en el que revocando la recurrida se absuelva al mismo del delito que viene acusado y subsidiariamente, se proceda a imponer una pena de tres meses de alejamiento y no comunicación del Sr. Casiano de la Sra. Inocencia .

Se esgrimen como motivos de recurso: 1º.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º.- Vulneración de la tutela judicial efectiva; no apreciación del art. 153.4 en la orden de alejamiento y no comunicación.



SEGUNDO.- Siendo que a través del primero de los motivos de recurso lo que se cuestiona es la valoración en las pruebas practicadas, todas ellas de naturaleza personal, en relación al principio de presunción de inocencia, no está de más recordar los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor a través de dicho medio impugnativo, cuando el fallo condenatorio se funda de pruebas de dicha naturaleza.

En tales supuestos, si bien el recurso de apelación contra sentencias condenatorias constituye un novum iudicium, tal y como al respecto se manifiesta desde la ya antigua Sentencia 102/1994, de 11 de abril (RTC 1994/102), del Tribunal Constitucional , al decir que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, de lo que se deriva la posibilidad de examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia; y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, también hay que tener en cuenta que, como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe centrar en su control de la valoración de dichas pruebas a constatar la existencia de errores de que sean patentes, o bien casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos. La jurisprudencia es reiteradísima y consolidada en este sentido.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

En relación a la presunción de inocencia, recordaremos que el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia.

Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

La STS 28 de mayo de 2015 analiza de forma pormenorizada y explicativa los mencionados requisitos jurisprudenciales sobre la testifical de la víctima como prueba de cargo y señala que ' ...La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia....Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación....

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)...

...El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante , y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 10 de julio de 2013 o 30 de junio de 2014 , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima...

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de los elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

¿ El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima .

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración . La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

La STS 786/2017, de 30 de noviembre : 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

De forma más reciente, y sobre la declaración de la víctima de violencia de género, han de citarse las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 24-5-2018, nº 247/2018, rec. 10549/2017 y de 13-6-2018, nº 282/2018, rec. 10776/2017 .

En la primera de ellas razona el Alto Tribunal: '¿no se trata de que la declaración incriminatoria provenga de un mero testigo, sino que viene de la víctima, que aunque tenga procesalmente la condición de testigo se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito ..

Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto (EDL2015/52271) de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los 'han sufrido'. Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella'.

Y en la segunda de las citadas: '3.- La declaración de la víctima de violencia de género .

Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho.

En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito.

Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de 'testigo' dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida.

Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género , dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito'.



TERCERO.- Desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, en su proyección al caso enjuiciado, examinadas en esta instancia todas las actuaciones, cabe anticipar que el recurso planteado, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, no puede prosperar por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos.

Necesariamente ha de comenzarse señalando que la mera existencia de versiones contradictorias no ha de conllevar necesariamente a la neutralización de ambas sino su apreciación valorándolas en conciencia con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas y desestimar la contradictoria. Es decir, que en situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, como es el caso, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vertieron y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado. Y esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, debiendo destacarse desde este momento no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario , en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos que justifican y evidencian los elementos tenidos en cuenta por el Juez de Instancia para alcanzar su conclusión, y que son reproducidos en el recurso, sin que en ningún caso se haya omitido valoración de ningún medio probatorio, ni de cargo ni de descargo.

La condena de que es objeto el acusado, ahora recurrente, radica en que en el curso de una discusión con Inocencia , con la que había mantenido una relación de pareja, en la que le recriminaba que estaba saliendo con un amigo suyo, la agarró de la ropa tirando hacia él para sacarla del portal de su domicilio y, a continuación le propinó una patada en la pierna, sin causarle lesión alguna.

La sentencia apelada plasma en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio y en el Segundo se efectúa la valoración probatoria propiamente dicha, y de su mera lectura resulta que tales hechos se declaran probados, sobre la base de la declaración de Inocencia explica razonadamente los elementos de corroboración del testimonio de la misma con que ha contado, obtenidos todos ellos fruto de la prueba practicada. Así, la declaración de su hermana Benita , testigo directo de los hechos, y, por la declaración de los padres de Inocencia , testigos de referencia. Y finalmente razona sobre la falta de credibilidad de la versión de descargo sostenida por el acusado y que el testigo Higinio debe valorarse con cierta cautela por ser amigo del acusado.

En el recurso se pretende que el Tribunal llegue a diferentes conclusiones, y se aprecie incredibilidad subjetiva de los testigos de la acusación, cuando el Juzgador aprecia que no existe, o donde la Juzgadora aprecia persistencia en la incriminación, en segunda instancia se concluya que incurrieron en contradicciones, privando a dichos testimonios de la trascendencia probatoria que la Juez 'a quo' les otorga y postulando así la mayor credibilidad de la versión del acusado quien contaría con el aval de Higinio que negó haber visto que pegara una patada a Inocencia .

Así, sintéticamente, se muestra disconformidad con el criterio de la Juzgadora por el que se pone en duda la declaración de Higinio , y que por el contrario otorgue credibilidad a las declaraciones de los padres de Inocencia , obviando las contradicciones de los mismos en el relato que hacen en el juicio con el que hicieron en sede de instrucción, que se omite la testifical del Sr. Estibaliz que intenta hacer creer que Casiano de forma constante les amenaza, para luego decir que la amenaza es un mensaje, tras recobrar la memoria al recordarle que Inocencia reconoce que no ha habido ninguna comunicación en los dos últimos años, como tampoco toma en consideración que la hermana de Inocencia dice, al igual que Higinio , que se trataba de un forcejeo, que no tuvo entidad alguna, y es más utiliza el término no agresivo, concluyendo que la declaración de Higinio no tiene ningún vicio ni elemento negativo que haga poner en duda los hechos por él relatados, y que lo que único que hace es permitir sostener que los hechos no fueron como han sido descritos por Inocencia . Se argumenta asimismo que no concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva en los testigos de la acusación existiendo un móvil en las declaraciones realizadas por los mismos, cual es el de la imagen, al haber resultado acreditado por las declaraciones de los Sres. Higinio y Estibaliz , que la situación de pareja de Casiano , Inocencia y el propio Sr. Estibaliz va más allá de lo que aparece en las actuaciones para la gente de su entorno, explicando ambos que tanto lo anterior al día de autos como el propio día en sí había llevado a diferentes posicionamientos, con retirada de saludos, cierres de cuenta de facebook, etc. Y así las cosas, queda acreditado de sus propias declaraciones, que donde no había nada ahora hay patada, sin agresividad, pero patada, donde había un mensaje amenazante luego hubo una actuación constante para luego volver a decir que únicamente había un mensaje, y así hasta el final.

Pues bien, como se ha anticipado, no existe motivo para apartarse de la valoración contenida en la Sentencia.

Comenzando con los argumentos sobre ausencia incredibilidad subjetiva, por muy en cuenta que se tome lo que se alega no se comparten.

En cuanto a Inocencia por cuanto desde luego ello no se ha traducido en que haya dotado a su declaración en el plenario de un determinado contenido. Ni siquiera en el recurso se dice nada en tal sentido, y este Tribunal ha constatado mediante el visionado de los soportes videográficos, que la misma ofrece en el acto de juicio el mismo relato histórico sobre el desarrollo de los hechos que culminaron con la agresión por parte del recurrente que mantuvo ante el Juzgado de Instrucción. Amén de no poder obviar que Inocencia no quiso formular denuncia por los hechos objeto de enjuiciamiento ni prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción. De hecho dijéramos afloran cuando ha transcurrido prácticamente un año desde que se produjeron y con ocasión del incidente acaecido en Agosto de 2016. Por lo demás se omite en el recurso que a preguntas de la defensa en relación a los posicionamientos de las amistades, cierres de cuenta de facebook, etc. declara que ello se produce después del referido incidente de Agosto de 2016 y no antes.

Respecto a la hermana de Inocencia y sus padres, sin perjuicio de lo que a continuación se razona sobre el contenido de sus declaraciones, basta señalar que se presenta carente de lógica cualquier motivación relacionada con posicionamientos de las amistades de Inocencia , Casiano y Juan Manuel , quedando descartado todo posible ánimo espurio, de resentimiento ó rencor en sus declaraciones, cuando incluso la madre de Inocencia explica en el acto de juicio, al igual que lo hiciera en fase de instrucción, que tras hablar con Inocencia decidieron no formular denuncia, porque no había punto intermedio, porque era ó nada ó un procedimiento de violencia sobre la mujer que les parecía muy grande para él que había sido de la familia.

En el mismo sentido se pronuncia el padre de Inocencia señalando que intentaron matizar y ponderar los acontecimientos y no formular denuncia.

Dicho lo anterior, en cuanto a la declaración de Benita , hermana de Inocencia , compartimos asimismo con la Juzgadora que corrobora en su integridad la versión de Inocencia , sin que puedan acogerse las consideraciones que se realizan en el recurso sobre que la misma dice que fue un forcejeo y que no tuvo entidad alguna, y que obedecen a una interpretación interesada de las palabras de la testigo. Así lo que manifiesta la testigo a la preguntas del Ministerio Fiscal de si Casiano llegó a golpear a Inocencia con la patada, es que para ello fue más un forcejeo, le agarro, suelta la patada y le doy, y le dio, pero no fue algo superviolento ni agresivo y por eso le gritó, para que no se le fuera más la olla. Y a preguntas de la defensa sobre la calificación como de forcejeo, manifiesta sí, le agarro, suelto una patada, no fue para mí, no sé si es correcto forcejeo, no quiero decir que fue superagresivo, yo quiero pensar que fue sin querer, en el estado de nervios de él, quiero pensar que no fue a malas Sobre las contradicciones de los padres de Inocencia en el juicio y en sede de instrucción, en primer lugar, debemos partir de que en el caso del Sr. Inocencia no se le puso de manifiesto en el acto de juicio ninguna contradicción en que pudiera haber incurrido, a fin de que pudiera explicarla. En consecuencia, no cabe acoger la alegaciones de la que su declaracion en fase de instrucción fue contraria a la declaración en juicio.

Respecto a la madre de Inocencia en su declaración en instrucción en contra de lo que se aduce en el recurso, propiamente no afirma que su hija Benita le manifestara que lo que ésta había visto era un empujón.

Lo que declara a preguntas de la Instructora es que su hija Benita antes de bajar al portal, le dice que Casiano le ha dado a Inocencia un empujón ó algo así, preguntada sobre si tenía alguna marca, manifiesta que al día siguiente le enseño, pero que no sabe si fue una patada o empujón, que no sabe la palabra exacta que utilizó su hija mayor, y a preguntas de la defensa sobre si Inocencia tenía alguna marca, manifiesta que ha dicho un empujón pero que cree que fue una patada, y preguntada sobre si Inocencia tenía la impresión de que había sido agredida, manifiesta hombre de que le había pegado o empujado, que no se acuerda exactamente del término. Y en el acto de juicio preguntada al respecto de lo manifestado en instrucción, manifiesta que ella no lo vió, refiriendo a continuación lo que le dijo Inocencia .

Declaraciones en fase de instrucción que, en todo caso, no restan credibilidad a su declaración en juicio más firme puede decirse respecto a que lo referido por su hija Inocencia fue que Casiano le dio una patada, encontrando aquellas su explicación en un intento de favorecer al mismo tratando de quitar ó restar importancia a los hechos, en el contexto de puesto de relieve por la mismo de no querer un procedimiento como el presente para Casiano .

Para finalizar en cuanto a la declaración de Higinio declara que no vio ninguna patada, lo que vio es que tuvieron como una trifulca y él le impedía cerrar la puerta y en ese momento sí que estaban un poco cerca y no vi ninguna patada pero luego sí que escuchó que Inocencia dijo que le había pegado una patada. No refiere nada sobre un forcejeo comun físico y en cuanto a que Inocencia estaba agresiva explica que quiere decir que estaba intentando sacarse la cara.

En definitiva, las razones que se exponen en el recurso para negar virtualidad incriminatoria a la declaración testifical de Inocencia no pueden acogerse, en cuanto no ponen de manifiesto que la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia resulte contraria a la lógica ni a las pautas jurisprudenciales a seguir en la apreciación de la prueba testifical, en los casos de versiones contradictorias como la presente. Que, lógicamente, no satisfaga a la parte acusada porque convalida la tesis acusatoria y, consecuentemente, refuta la exculpatoria no supone, evidentemente, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La versión de Inocencia contó con claros elementos de corroboración, e incluso podría decirse del propio Higinio ya que si declara no vio que Casiano diera una patada a Inocencia , sí declara haber escuchado a la misma decir que le había dado una patada, y por el contrario nada refiere en el sentido manifestado por Casiano sobre que Inocencia se abalanzó sobre él, él se apartó y ella se golpeó con su pierna.

Por todo lo cual la pretensión absolutoria no puede prosperar.



CUARTO.- Se acogerá el segundo de los motivos de recurso.

Como señala la S.A.P. Navarra de 5 de junio de 2013 en un supuesto análogo ' Así, al no ser de aplicación el régimen previsto en el párrafo segundo del art. 57.1 CP , por cuanto no se ha impuesto como pena principal la de prisión, debemos acudir para fijar su duración a las reglas generales establecidas en el artículo 33 del Código Penal , sin que lo dispuesto en el art. 40.3 CP (conforme al que ' La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años '), en cuanto se limita a señalar un mínimo y un máximo posible para las de prohibición, avale la tesis defendida en el recurso, pues tales límites resultarán de lo dispuesto en los artículos 13 CP y el mencionado artículo 33, según se trate de delitos graves, menos graves o faltas, a los que corresponden, respectivamente, penas graves, menos graves y penas leves.

El delito tipificado en el artículo 153 CP , en cualquiera de sus modalidades, es siempre un delito menos grave por razón de las penas que contempla; sancionado, por tanto, con penas menos graves y no leves, como lo es la solicitada por el recurrente.

En nuestro caso, sancionado con las penas accesorias de prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, así como la de comunicarse con ella; penas cuya duración, de conformidad con lo previsto en las letras g) y h) del art. 33.3 (penas menos graves), se extiende desde un mínimo de 6 meses hasta un máximo de 5 años.

Y como es éste el marco penológico que debe rebajarse en un grado, las penas resultantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70. 1. 2ª CP , tienen un recorrido posible desde los 3 meses hasta los 6 meses menos 1 día'.

El mismo criterio sigue la AP Girona, sec. 4ª, S 31-5-2016, nº 372/2016, rec. 445/2016 Recogiendo esta doctrina y entendiéndola aplicable al caso de autos, esta Sala entiende procedente rebajar en un grado las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, fijando su duración en tres meses.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr ) al estimarse en parte el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Casiano .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

'CONDENO a Casiano , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIDÓS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de SEIS MESES, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Inocencia a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por SEIS MESES Y UN DÍA y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Inocencia por cualquier medio o procedimiento por SEIS MESES Y UN DÍA.

ABSUELVO a Casiano del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del CP del que había sido acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Casiano se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia Provicial de San Sebastián, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3073/17 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12-2-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª.MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Casiano interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud del dictado de Sentencia en el que revocando la recurrida se absuelva al mismo del delito que viene acusado y subsidiariamente, se proceda a imponer una pena de tres meses de alejamiento y no comunicación del Sr. Casiano de la Sra. Inocencia .

Se esgrimen como motivos de recurso: 1º.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º.- Vulneración de la tutela judicial efectiva; no apreciación del art. 153.4 en la orden de alejamiento y no comunicación.



SEGUNDO.- Siendo que a través del primero de los motivos de recurso lo que se cuestiona es la valoración en las pruebas practicadas, todas ellas de naturaleza personal, en relación al principio de presunción de inocencia, no está de más recordar los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor a través de dicho medio impugnativo, cuando el fallo condenatorio se funda de pruebas de dicha naturaleza.

En tales supuestos, si bien el recurso de apelación contra sentencias condenatorias constituye un novum iudicium, tal y como al respecto se manifiesta desde la ya antigua Sentencia 102/1994, de 11 de abril (RTC 1994/102), del Tribunal Constitucional , al decir que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, de lo que se deriva la posibilidad de examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia; y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, también hay que tener en cuenta que, como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe centrar en su control de la valoración de dichas pruebas a constatar la existencia de errores de que sean patentes, o bien casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos. La jurisprudencia es reiteradísima y consolidada en este sentido.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

En relación a la presunción de inocencia, recordaremos que el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia.

Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

La STS 28 de mayo de 2015 analiza de forma pormenorizada y explicativa los mencionados requisitos jurisprudenciales sobre la testifical de la víctima como prueba de cargo y señala que ' ...La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia....Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación....

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)...

...El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante , y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 10 de julio de 2013 o 30 de junio de 2014 , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima...

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de los elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

¿ El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima .

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración . La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

La STS 786/2017, de 30 de noviembre : 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

De forma más reciente, y sobre la declaración de la víctima de violencia de género, han de citarse las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 24-5-2018, nº 247/2018, rec. 10549/2017 y de 13-6-2018, nº 282/2018, rec. 10776/2017 .

En la primera de ellas razona el Alto Tribunal: '¿no se trata de que la declaración incriminatoria provenga de un mero testigo, sino que viene de la víctima, que aunque tenga procesalmente la condición de testigo se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito ..

Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto (EDL2015/52271) de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los 'han sufrido'. Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella'.

Y en la segunda de las citadas: '3.- La declaración de la víctima de violencia de género .

Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho.

En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito.

Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de 'testigo' dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida.

Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género , dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito'.



TERCERO.- Desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, en su proyección al caso enjuiciado, examinadas en esta instancia todas las actuaciones, cabe anticipar que el recurso planteado, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, no puede prosperar por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos.

Necesariamente ha de comenzarse señalando que la mera existencia de versiones contradictorias no ha de conllevar necesariamente a la neutralización de ambas sino su apreciación valorándolas en conciencia con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas y desestimar la contradictoria. Es decir, que en situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, como es el caso, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vertieron y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado. Y esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, debiendo destacarse desde este momento no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario , en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos que justifican y evidencian los elementos tenidos en cuenta por el Juez de Instancia para alcanzar su conclusión, y que son reproducidos en el recurso, sin que en ningún caso se haya omitido valoración de ningún medio probatorio, ni de cargo ni de descargo.

La condena de que es objeto el acusado, ahora recurrente, radica en que en el curso de una discusión con Inocencia , con la que había mantenido una relación de pareja, en la que le recriminaba que estaba saliendo con un amigo suyo, la agarró de la ropa tirando hacia él para sacarla del portal de su domicilio y, a continuación le propinó una patada en la pierna, sin causarle lesión alguna.

La sentencia apelada plasma en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio y en el Segundo se efectúa la valoración probatoria propiamente dicha, y de su mera lectura resulta que tales hechos se declaran probados, sobre la base de la declaración de Inocencia explica razonadamente los elementos de corroboración del testimonio de la misma con que ha contado, obtenidos todos ellos fruto de la prueba practicada. Así, la declaración de su hermana Benita , testigo directo de los hechos, y, por la declaración de los padres de Inocencia , testigos de referencia. Y finalmente razona sobre la falta de credibilidad de la versión de descargo sostenida por el acusado y que el testigo Higinio debe valorarse con cierta cautela por ser amigo del acusado.

En el recurso se pretende que el Tribunal llegue a diferentes conclusiones, y se aprecie incredibilidad subjetiva de los testigos de la acusación, cuando el Juzgador aprecia que no existe, o donde la Juzgadora aprecia persistencia en la incriminación, en segunda instancia se concluya que incurrieron en contradicciones, privando a dichos testimonios de la trascendencia probatoria que la Juez 'a quo' les otorga y postulando así la mayor credibilidad de la versión del acusado quien contaría con el aval de Higinio que negó haber visto que pegara una patada a Inocencia .

Así, sintéticamente, se muestra disconformidad con el criterio de la Juzgadora por el que se pone en duda la declaración de Higinio , y que por el contrario otorgue credibilidad a las declaraciones de los padres de Inocencia , obviando las contradicciones de los mismos en el relato que hacen en el juicio con el que hicieron en sede de instrucción, que se omite la testifical del Sr. Estibaliz que intenta hacer creer que Casiano de forma constante les amenaza, para luego decir que la amenaza es un mensaje, tras recobrar la memoria al recordarle que Inocencia reconoce que no ha habido ninguna comunicación en los dos últimos años, como tampoco toma en consideración que la hermana de Inocencia dice, al igual que Higinio , que se trataba de un forcejeo, que no tuvo entidad alguna, y es más utiliza el término no agresivo, concluyendo que la declaración de Higinio no tiene ningún vicio ni elemento negativo que haga poner en duda los hechos por él relatados, y que lo que único que hace es permitir sostener que los hechos no fueron como han sido descritos por Inocencia . Se argumenta asimismo que no concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva en los testigos de la acusación existiendo un móvil en las declaraciones realizadas por los mismos, cual es el de la imagen, al haber resultado acreditado por las declaraciones de los Sres. Higinio y Estibaliz , que la situación de pareja de Casiano , Inocencia y el propio Sr. Estibaliz va más allá de lo que aparece en las actuaciones para la gente de su entorno, explicando ambos que tanto lo anterior al día de autos como el propio día en sí había llevado a diferentes posicionamientos, con retirada de saludos, cierres de cuenta de facebook, etc. Y así las cosas, queda acreditado de sus propias declaraciones, que donde no había nada ahora hay patada, sin agresividad, pero patada, donde había un mensaje amenazante luego hubo una actuación constante para luego volver a decir que únicamente había un mensaje, y así hasta el final.

Pues bien, como se ha anticipado, no existe motivo para apartarse de la valoración contenida en la Sentencia.

Comenzando con los argumentos sobre ausencia incredibilidad subjetiva, por muy en cuenta que se tome lo que se alega no se comparten.

En cuanto a Inocencia por cuanto desde luego ello no se ha traducido en que haya dotado a su declaración en el plenario de un determinado contenido. Ni siquiera en el recurso se dice nada en tal sentido, y este Tribunal ha constatado mediante el visionado de los soportes videográficos, que la misma ofrece en el acto de juicio el mismo relato histórico sobre el desarrollo de los hechos que culminaron con la agresión por parte del recurrente que mantuvo ante el Juzgado de Instrucción. Amén de no poder obviar que Inocencia no quiso formular denuncia por los hechos objeto de enjuiciamiento ni prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción. De hecho dijéramos afloran cuando ha transcurrido prácticamente un año desde que se produjeron y con ocasión del incidente acaecido en Agosto de 2016. Por lo demás se omite en el recurso que a preguntas de la defensa en relación a los posicionamientos de las amistades, cierres de cuenta de facebook, etc. declara que ello se produce después del referido incidente de Agosto de 2016 y no antes.

Respecto a la hermana de Inocencia y sus padres, sin perjuicio de lo que a continuación se razona sobre el contenido de sus declaraciones, basta señalar que se presenta carente de lógica cualquier motivación relacionada con posicionamientos de las amistades de Inocencia , Casiano y Juan Manuel , quedando descartado todo posible ánimo espurio, de resentimiento ó rencor en sus declaraciones, cuando incluso la madre de Inocencia explica en el acto de juicio, al igual que lo hiciera en fase de instrucción, que tras hablar con Inocencia decidieron no formular denuncia, porque no había punto intermedio, porque era ó nada ó un procedimiento de violencia sobre la mujer que les parecía muy grande para él que había sido de la familia.

En el mismo sentido se pronuncia el padre de Inocencia señalando que intentaron matizar y ponderar los acontecimientos y no formular denuncia.

Dicho lo anterior, en cuanto a la declaración de Benita , hermana de Inocencia , compartimos asimismo con la Juzgadora que corrobora en su integridad la versión de Inocencia , sin que puedan acogerse las consideraciones que se realizan en el recurso sobre que la misma dice que fue un forcejeo y que no tuvo entidad alguna, y que obedecen a una interpretación interesada de las palabras de la testigo. Así lo que manifiesta la testigo a la preguntas del Ministerio Fiscal de si Casiano llegó a golpear a Inocencia con la patada, es que para ello fue más un forcejeo, le agarro, suelta la patada y le doy, y le dio, pero no fue algo superviolento ni agresivo y por eso le gritó, para que no se le fuera más la olla. Y a preguntas de la defensa sobre la calificación como de forcejeo, manifiesta sí, le agarro, suelto una patada, no fue para mí, no sé si es correcto forcejeo, no quiero decir que fue superagresivo, yo quiero pensar que fue sin querer, en el estado de nervios de él, quiero pensar que no fue a malas Sobre las contradicciones de los padres de Inocencia en el juicio y en sede de instrucción, en primer lugar, debemos partir de que en el caso del Sr. Inocencia no se le puso de manifiesto en el acto de juicio ninguna contradicción en que pudiera haber incurrido, a fin de que pudiera explicarla. En consecuencia, no cabe acoger la alegaciones de la que su declaracion en fase de instrucción fue contraria a la declaración en juicio.

Respecto a la madre de Inocencia en su declaración en instrucción en contra de lo que se aduce en el recurso, propiamente no afirma que su hija Benita le manifestara que lo que ésta había visto era un empujón.

Lo que declara a preguntas de la Instructora es que su hija Benita antes de bajar al portal, le dice que Casiano le ha dado a Inocencia un empujón ó algo así, preguntada sobre si tenía alguna marca, manifiesta que al día siguiente le enseño, pero que no sabe si fue una patada o empujón, que no sabe la palabra exacta que utilizó su hija mayor, y a preguntas de la defensa sobre si Inocencia tenía alguna marca, manifiesta que ha dicho un empujón pero que cree que fue una patada, y preguntada sobre si Inocencia tenía la impresión de que había sido agredida, manifiesta hombre de que le había pegado o empujado, que no se acuerda exactamente del término. Y en el acto de juicio preguntada al respecto de lo manifestado en instrucción, manifiesta que ella no lo vió, refiriendo a continuación lo que le dijo Inocencia .

Declaraciones en fase de instrucción que, en todo caso, no restan credibilidad a su declaración en juicio más firme puede decirse respecto a que lo referido por su hija Inocencia fue que Casiano le dio una patada, encontrando aquellas su explicación en un intento de favorecer al mismo tratando de quitar ó restar importancia a los hechos, en el contexto de puesto de relieve por la mismo de no querer un procedimiento como el presente para Casiano .

Para finalizar en cuanto a la declaración de Higinio declara que no vio ninguna patada, lo que vio es que tuvieron como una trifulca y él le impedía cerrar la puerta y en ese momento sí que estaban un poco cerca y no vi ninguna patada pero luego sí que escuchó que Inocencia dijo que le había pegado una patada. No refiere nada sobre un forcejeo comun físico y en cuanto a que Inocencia estaba agresiva explica que quiere decir que estaba intentando sacarse la cara.

En definitiva, las razones que se exponen en el recurso para negar virtualidad incriminatoria a la declaración testifical de Inocencia no pueden acogerse, en cuanto no ponen de manifiesto que la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia resulte contraria a la lógica ni a las pautas jurisprudenciales a seguir en la apreciación de la prueba testifical, en los casos de versiones contradictorias como la presente. Que, lógicamente, no satisfaga a la parte acusada porque convalida la tesis acusatoria y, consecuentemente, refuta la exculpatoria no supone, evidentemente, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La versión de Inocencia contó con claros elementos de corroboración, e incluso podría decirse del propio Higinio ya que si declara no vio que Casiano diera una patada a Inocencia , sí declara haber escuchado a la misma decir que le había dado una patada, y por el contrario nada refiere en el sentido manifestado por Casiano sobre que Inocencia se abalanzó sobre él, él se apartó y ella se golpeó con su pierna.

Por todo lo cual la pretensión absolutoria no puede prosperar.



CUARTO.- Se acogerá el segundo de los motivos de recurso.

Como señala la S.A.P. Navarra de 5 de junio de 2013 en un supuesto análogo ' Así, al no ser de aplicación el régimen previsto en el párrafo segundo del art. 57.1 CP , por cuanto no se ha impuesto como pena principal la de prisión, debemos acudir para fijar su duración a las reglas generales establecidas en el artículo 33 del Código Penal , sin que lo dispuesto en el art. 40.3 CP (conforme al que ' La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años '), en cuanto se limita a señalar un mínimo y un máximo posible para las de prohibición, avale la tesis defendida en el recurso, pues tales límites resultarán de lo dispuesto en los artículos 13 CP y el mencionado artículo 33, según se trate de delitos graves, menos graves o faltas, a los que corresponden, respectivamente, penas graves, menos graves y penas leves.

El delito tipificado en el artículo 153 CP , en cualquiera de sus modalidades, es siempre un delito menos grave por razón de las penas que contempla; sancionado, por tanto, con penas menos graves y no leves, como lo es la solicitada por el recurrente.

En nuestro caso, sancionado con las penas accesorias de prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, así como la de comunicarse con ella; penas cuya duración, de conformidad con lo previsto en las letras g) y h) del art. 33.3 (penas menos graves), se extiende desde un mínimo de 6 meses hasta un máximo de 5 años.

Y como es éste el marco penológico que debe rebajarse en un grado, las penas resultantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70. 1. 2ª CP , tienen un recorrido posible desde los 3 meses hasta los 6 meses menos 1 día'.

El mismo criterio sigue la AP Girona, sec. 4ª, S 31-5-2016, nº 372/2016, rec. 445/2016 Recogiendo esta doctrina y entendiéndola aplicable al caso de autos, esta Sala entiende procedente rebajar en un grado las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, fijando su duración en tres meses.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr ) al estimarse en parte el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Casiano .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Casiano contra la Sentencia de fecha 29-9-2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en su procedimiento abreviado 77/2017, en el sentido de revocarla tan sólo en cuanto afecta a la extensión temporal de la pena accesoria de prohibición de acercamiento a Inocencia en los mismo términos de la sentencia apelada y de comunicación con la misma, que queda señalada en 3 meses de duración, y confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada. Y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.