Sentencia Penal Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 98/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0148057
Procedimiento Abreviado 98/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2026/2017
SENTENCIA Nº 198/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 9 de marzo de 2018.
Vista en juicio oral y público la presente causa, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de
Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguida dicha causa
como Procedimiento Abreviado nº 98/2018, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento
Abreviado nº 2026/2017 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, contra el acusado DON
Cayetano , con Pasaporte de Colombia nº NUM000 , natural de Cali (Colombia), nacido el día NUM001 de
1988, sin antece¬den¬tes pena¬les, en prisión provisio¬nal por esta causa, representado por el Procurador
don Francisco Javier Fortes Ranera y defendido por el Abogado don Claudio Andrés Vivero Megías, con la
intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, habiéndose celebrado
el juicio oral el día 8 de marzo de 2018, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini¬tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero , y art. 374 del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi-nal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 90.000 euros y costas, así como el comiso de la sustancia y metálico incautado, interesando que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, una vez haya cumplido el acusado las dos terceras partes de la pena impuesta y acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual trámi¬te, se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal, si bien solicitó que la pena de prisión tuviera la extensión de tres años y que se procediera a la expulsión inmediata del acusado.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 14 horas del día 22 de septiembre de 2017, el acusado Cayetano , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, titular del pasaporte de ese país número NUM000 , arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de Air Europa NUM002 , procedente de Bogotá, Colombia, portando en el interior de su organismo cocaína, que es una sustancia que causa grave daño a la salud, con la finalidad de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero.

La sustancia intervenida la acusado venía alojada en 35 preservativos, y distribuida de la siguiente manera: 16 de ellos contenían 589'90 g con una pureza del 58'6%, esto es, 345'68 g puros de cocaína, y los 19 preservativos restantes contenían 703'70 g con una pureza del 60'4%, esto es 425'03 g puros de cocaína.

El peso total de la cocaína intervenida al acusado es de 770'71 g puros, que aplicado el factor de corrección del -5%, quedan reducidos a 732'18 g puros de cocaína.

Al acusado se le intervinieron 1.545 euros producto de tal actividad.

La sustancia intervenida el acusado hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de la misma de 39.416,46 euros.

El acusado no tiene permiso de residencia legal en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas, entre las que destaca el reconocimiento por el propio procesado en el juicio oral de los hechos por los que se le acusa, relacionándose y complementándose dicho reconocimiento con el testimonio en el juicio oral del Policía Nacional 87.125, los informes oficiales obrantes a los folios 45 y siguientes y 48 y siguientes de las diligencias previas sobre la clase de sustancia, peso y pureza en cocaína de la sustancia ocupada al acusado, así como el informe sobre el valor de la droga intervenida, obrante a los folios 53 y siguientes de las diligencias previas, teniéndose también en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado sobre el resultado de las pruebas practicadas, acreditan indubitadamente la ejecución por el acusado de los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud. Calificación jurídica de los hechos probados con la que también se muestran conformes el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, no habiendo existido debate procesal al respecto.



TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; por lo que, en definitiva, y teniéndose en cuenta la gravedad de los concretos hechos delictivos llevados a cabo por el acusado, gravedad derivada de la cantidad de droga objeto del delito cometido, pero teniendo también en cuenta el reconocimiento de los hechos realizados por el acusado, lo que debe ser valorado en la individualización de la pena al suponer un cierto reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido; se considera procedente imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años y la pena de multa de 50.000 euros.

De conformidad con el art. 53.2 del Código Penal , procede establecer la responsabilidad personal subsidiaria que proceda para el caso de impago de la pena de multa. Lo que se fija en esta sentencia en la extensión de un día.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga objeto del delito enjuiciado en la presente causa y del dinero intervenido al acusado.

Por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.



SEXTO.- De conformidad con el art. 89 del Código Penal , las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español; pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español; en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; no procediendo la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada; no pudiendo regresar el extranjero a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

En el presente caso, el acusado es de nacionalidad colombiana y no resultan circunstancias de ningún tipo que impliquen que la expulsión del acusado resulte desproporcionada.

Ahora bien, en la presente sentencia el acusado resulta condenado como autor de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando cocaína. Siendo el acusado de nacionalidad extranjera, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la pena, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión inmediata del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para intentar prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado en la presente causa.

Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad concreta del delito se fija en la mitad de su extensión, procediéndose a la sustitución de la ejecución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español cuando cumpla con la parte determinada de dicha pena o, en su caso, cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cayetano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 50.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a lo que se dará destino legal.

Se acuerda la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta, sustituyéndose la ejecución del resto de dicha pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español cuando cumpla con la indicada parte de la pena, y en todo caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar el acusado a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a presentar en esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.