Sentencia Penal Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 11/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 198/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº 11/2018
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2018
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DIRECCION000
En la Ciudad de Cádiz a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante
del Procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2018, tramitado en el Juzgado Mixto nº3 de DIRECCION000 , por
un delito de agresión sexual, conforme a los artículos 650, contra Jose Pablo , con D.N.I. NUM000 , nacido
en Sevilla el día NUM001 de 1960, hijo de Urbano y de Remedios , representado por la Procuradora Dª.
Almudena Balbuena Mora-Figueroa y asistido del Letrado D. Manuel Alonso de Caso Domínguez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Dª. Salome , D. Juan Luis y Dª Sonia
representados por la Procuradora Dª. Belén González Andrade y asistidos por el Letrado D. Ignacio Llopis
Sánchez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Estrella Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Público modificó sus calificaciones provisionales y calificó definitivamente los hechos de la siguiente forma como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1, 3 y 4.d del CP cometido en la persona de María Rosa y un delito de abuso sexual de los artículos 183. 1, 4. d del y 192 del CP cometido en la persona de su hija Eva María , es autor el procesado de los artículos 27 y 28 del CP, atenuante analógica del art. 21:7 y 21:1 por el consumo de alcohol, así como la de reparación del daño del art. 21:5. Solicitando la pena de cuatro años de prisión y cinco años de libertad vigilada , prohibición de acercarse a menos de 200 metros y de comunicarse por cualquiera de los medios previstos en el artículo 48 del CP con la menor María Rosa por tiempo de 5 años. En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a los padres de María Rosa en la cantidad de 12.000 euros.

La pena de dos años de prisión, prohibición de acercarse a menos de 200 metros y de comunicarse por cualquiera de los medios previstos en el artículo 48 del CP con la menor María Rosa por Eva María por tiempo de 3 años, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante tres años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a ocho años al de la duración de la pena de privación de libertad que le ea impuesta, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluida la de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la madre de Eva María en la cantidad de 3.000 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular se adhirió a la calificación del ministerio público en todos sus extremos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente: que el día 7 de septiembre de 2017, el ahora procesado Jose Pablo , nacido el NUM001 de 1960, sin antecedentes penales, con domicilio en Sevilla y su hija menor de edad Eva María , nacida el NUM002 de 2006 se fueron a pasar el fin de semana a la localidad de DIRECCION000 en compañía de un amigo de la familia llamado Juan Luis , quien a su vez iba acompañado de dos hijas menores de edad María Rosa , nacida el NUM003 de 2005 y Beatriz más pequeña que Eva María , con el propósito de disfrutar todos juntos ese fin de semana en la playa toda vez que el procesado Jose Pablo posee un apartamento en esta localidad, los dos varones están divorciados de sus respectivas esposas y las dos hijas, Eva María y María Rosa , son muy amigas, manteniendo hasta ese momento las dos familias buenas relaciones de amistad.

Al llegar a la vivienda del procesado, decidieron que éste dormiría en una habitación con su hija más pequeña, que las dos niñas Eva María y María Rosa dormirían en otra habitación y que el procesado Jose Pablo ocuparía otra tercera habitación él solo.

La noche del sábado 9 al domingo 10 de septiembre, día en que estaba previsto el regreso, y sobre las 2:30 horas, una vez que todas las personas antes mencionadas estaban en sus respectivas habitaciones, el procesado Jose Pablo , quien se encontraba ligeramente afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, se presentó en la habitación de Eva María y María Rosa , las cuales estaban despiertas jugando a las cartas, sentadas las dos sobre la cama con su espalda apoyada en la pared, por lo que el procesado se sentó en medio de las dos menores. Tras ello, el procesado comenzó a contar historias de cuando él era pequeño, diciéndoles que tenia animales, hasta que transcurridos unos minutos y movido por el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, comenzó a acariciar el brazo de María Rosa hasta que poco a poco fue acercando su mano al pecho de la niña y tras introducirla por dentro de la camiseta y el sujetador, empezó a acariciarle sus pechos, ante el asombro de María Rosa quien no supo cómo reaccionar y se quedó en estado de shock, inmóvil y con un fuerte sentimiento de vergüenza, hasta que se quedó dormida. Al despertar a los pocos minutos, notó como el procesado tenía su mano en su órgano genital y le acariciaba su vagina introduciendo sus dedos, por lo que ella, para que él cesara en esta actitud, se dio la vuelta diciendo que tenía mucho sueño.

Además de acariciar a María Rosa , el procesado también comenzó a acariciar el brazo y la pierna de su hija con el propósito de acceder tanto a sus pechos como a su vagina, pero su hija Eva María , que también se quedó asustada y en shock ante lo que su padre estaba haciendo, le retiraba la mano una y otra vez.

Antes de marcharse de la habitación el procesado le preguntó a María Rosa 'te ha gustado', a lo que ella no respondió nada.

A consecuencia de estos hechos María Rosa presentó síntomas compatibles con la situación vivida por ella como, por ejemplo, entre otras: reviviscencia y reexperimentación de la situación traumática a través de pensamientos intrusivos; evitación de estímulos internos y externos asociados al trauma; cambios en estado de ánimo; generalización de la situación traumática; miedo a sufrir nuevas situaciones de victimización sexual; alteración grave en el desarrollo de la personalidad; sentimientos de vergüenza; pesadillas recurrentes; crisis de ansiedad, siéndole diagnosticado un trastorno de estrés postraumático crónico sin síntomas disociativos.

De la menor Eva María no se ha hecho informe de sintomatología al no haber sido derivada a la fase de tratamiento del programa.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, los hechos probados declarados como tales en el antecedente apartado de esta resolución y conforme el artículo 741 de la LECR resultan de la propia aceptación de los mismos por el acusado, en prueba de interrogatorio plenario, de forma tajante y voluntaria tal y como ha quedado grabado en sistema de grabación audiovisual.

Por otra parte, este reconocimiento de los hechos cuenta además con múltiples elementos de corroboración y así podemos mencionar los informes periciales incorporados a la causa, válidos como prueba documental y aún pericial por no haber sido impugnados por la defensa, asumiendo expresamente su contenido . Así el informe obrante a los ff. 121 a 128 elaborado por las psicólogas del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual desarrollado por la fundación Márgenes y Vínculos y que concluye que el testimonio prestado por la menor es 'creíble', lo que constituye el grado máximo de credibilidad en la escala aplicable, y en todo caso lo hace compatible con una experiencia traumática realmente vivida y con validez interna y externa necesarias, además de presentar la menor cierta sintomatología compatible con los hechos denunciados a pesar de no ser necesario tratamiento terapéutico habida cuenta de la buena adaptación funcional de la menor y su corta edad, lo que en cualquier caso constituye otro elemento de corroboración periférica y, por supuesto, la prueba preconstituida consistente en el testimonio de la menor, prueba directa y practicada al amparo del artículo 433 de la ley de enjuiciamiento criminal con plenas garantías de judicialidad, contradicción e inmediación y en la cual la menor verbaliza los hechos traumáticos objeto de encuesta judicial.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1.3 y 4 d) del Cp.

En relación con el art. 183.4 d) del Cp el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 258/2015 de 8 May. 2015, Rec. 2292/2014 nos dice El abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Es preciso, pues, la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Esta Sala ha venido señalando como notas características del prevalimiento: a) situación manifiesta de superioridad del agente.

b) que dicha situación influya de forma relevante , coartando la capacidad de decidir de la víctima.

c) que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima producen, se prevalga , la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

En el caso de autos es indiscutible el contenido lúbrico de los actos ejecutados así como el haberse producido el acceso carnal que define el art. 183.3 del Cp.

La obtención del consentimiento mediante la prevalencia de una relación de superioridad se obtiene considerando la corta edad de la menor, pues cuando se ejecutan los hechos tenía entre cinco y siete años, muy por debajo de la edad que con la reforma introducida por la LO 5/2010 se consideraba impeditiva de la prestación de un consentimiento válido -elevada a los 16 con la reforma de la LO 1/2015). Amén de lo anterior, el sujeto activo es padre de la menor y los actos se ejecutan en el domicilio paterno, relación afectiva con vinculación directa de obligada protección y educación que se espera del progenitor y la enorme desproporción de edad entre agresor y víctima terminan por conformar el abuso de relación de superioridad derivada directamente del parentesco que vicia el consentimiento de la menor a realizar actos de naturaleza sexual.

De este delito es responsable el acusado en concepto de autor material conforme el art. 28 del Cp.

La continuidad delictiva del art. 74 del Cp no presenta dificultad en su apreciación.



TERCERO.- Procede imponer las penas conformadas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa, establecidas en la parte dispositivia. Se establecen igualmente las penas accesorias y prohibiciones establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y con la duración que allí se recoge y en aplicación de los arts. 48, 56, 57 del Cp y 192.1 y 3 del Cp.



CUARTO.- En materia de responsabilidad civil procede establecer la indemnización solicitada por las acusaciones, que ha sido conformada por la defensa y en aplicación de los arts. 109 y ss del Cp.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta conforme el artículo 123 del C.P y 240 de la LECR incluidas las de la acusación particular.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación , por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos in voce en el acto del juicio oral emitimos los siguientes pronunciamientos : Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor responsable de un delito de Abuso Sexual de los artículos 183.1, 3 y 4.d del CP, cometido en la persona de María Rosa , concurriendo la atenuante analógica del art. 21:7 y 21:1 por el consumo de alcohol, así como la de reparación del daño del art. 21:5, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION y CINCO AÑOS de libertad vigilada , prohibición de acercarse a menos de 200 metros y de comunicarse por cualquiera de los medios previstos en el artículo 48 del CP con la menor María Rosa por tiempo de 5 años. En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a los padres de María Rosa en la cantidad de 12.000 euros.

Y por el delito de abuso sexual de los artículos 183. 1, 4. d del y 192 del CP cometido en la persona de su hija Eva María , concurriendo la atenuante analógica del art. 21:7 y 21:1 por el consumo de alcohol, así como la de reparación del daño del art. 21:5, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION , prohibición de acercarse a menos de 200 metros y de comunicarse por cualquiera de los medios previstos en el artículo 48 del CP con la menor Eva María por tiempo de 3 años, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante tres años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a ocho años al de la duración de las penas de privación de libertad impuestas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la madre de Eva María en la cantidad de 3.000 euros.

Se declara firme esta sentencia ya notificada en forma. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con manifestación que la misma es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.