Sentencia Penal Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 273/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0184477
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 273/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 82/2017
Apelante: D./Dña. Demetrio
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Letrado D./Dña. OLGA LOPEZ JUAREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 198/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 19 de Marzo de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 82/17, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez
del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 18 de Diciembre de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ
GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 18 de Diciembre de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Probado y así se declara que, sobre las 17:45 horas del día 5 de mayo de 2015, Demetrio , de común acuerdo con Francisco , ya condenado por estos mismos hechos, accedió al portal del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, se dirigió al cuarto de contadores, fracturó la puerta, accedió al interior, donde se apoderó de una mochila de color negro y amarillo, cinco lijas de papel , una broca de metal, una lijadora de pared de marca Tupcraft, un cargador de batería, dos taladros marca Bosch y otro Hilarty, una lijadora Arca Dewalt y un decapador eléctrico marca Bosch propiedad de Pablo . El acusado fue detenido poco después en la calle Alfredo Castro Camba portando las referidas herramientas, que fueron entregadas a su legítimo propietario y que nada reclama.

Los desperfectos ocasionados en la puerta no se reclaman, por haber sido indemnizados por la compañía aseguradora. El acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de fecha 13/04/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , a la pena de seis meses de prisión.' Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :' Condeno a Demetrio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Echevarria Terroba, en representación del condenado en la instancia, Demetrio , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Una vez tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 18 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la condena de que ha sido objeto el recurrente por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, se denuncia en el recurso la falta de acreditación, tras el juicio celebrado, de los hechos que se le imputan, limitándose Demetrio y el otro condenado a coger una mochila con herramientas y otros objetos que encontraron en la calle, pensando que se trataba de chatarra y objetos abandonados, sin que la testigo que declaró en el procedimiento identificara al recurrente como el autor del robo que se le imputa ni se practicara rueda de reconocimiento. Alternativamente, se solicita en el recurso la aplicación de ' la atenuante de tentativa, regulada en el art. 21 del CP ', ya que los efectos fueron recuperados y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que los hechos sucedieron en el año 2015 y no se enjuiciaron hasta el año 2018, por causas no imputables al acusado.



SEGUNDO .- Tales alegaciones no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Juez de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad, y si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Y en el caso, la condena del recurrente por el delito de robo que se le imputaba, se fundamenta, básicamente, en las declaraciones prestadas por la testigo de lo sucedido, que ratificó en el acto del juicio haber visto al ahora recurrente y al otro condenado entrar en el portal del inmueble con una escalera de metal, y luego salir sin ella llevando dos mochilas con maquinaria, observando posteriormente como la sala de contadores estaba reventada y faltaban las herramientas que tenían los operarios de una obra que estaban realizando en el inmueble, identificando a los autores cuando, a los 15 minutos, los trajo la Policia, así como por el testimonio del policía con carnet profesional nº NUM001 , que una vecina les avisó por la comisión de un delito de robo, describiéndoles la vestimenta de sus autores y al iniciar la búsqueda observaron a dos individuos que respondían a esa descripción, que portaban apresurados mochilas y bolsas con herramientas, siendo detenidos a 500 metros del lugar donde tuvo lugar el robo, siendo reconocidos por la vecina tras acudir al inmueble. Y frente a tales pruebas incriminatorias, el acusado se negó a declarar, acogiéndose a su derecho constitucional, por lo que no puede entrarse a valorar las alegaciones exculpatorias que prestó en la declaración que obra en las actuaciones, de manera que constatada la existencia del delito enjuiciado, que no puede estimarse cometido en grado de tentativa dada la disponibilidad de los objetos sustraídos que tuvieron sus autores hasta que fueron detenidos, y la participación del acusado en el mismo, en razón a las pruebas testificales antes mencionadas, que hacían innecesario el reconocimiento en rueda que se reclama en el recurso, el motivo no puede ser acogido.



TERCERO .- Y en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita, hay que señalar que se trata de una cuestión nueva, por cuanto no fue planteada por la Defensa ni en su escrito de conclusiones ni en el juicio celebrado y, por tanto, no fue objeto de análisis en la sentencia recurrida. Sobre tal cuestión señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 , que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta Sala viene denominando 'cuestión nueva', es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos' .

Por lo demás, sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum ' .

Y en el caso presente nada se desprende del relato de hechos probados para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita con ocasión del recurso deducido, por lo que se impone también el rechazo de este motivo Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Echevarria Terroba, en representación del condenado en la instancia, Demetrio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 18 de Diciembre de 2018 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la ha dictado constituida en audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.