Sentencia Penal Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 481/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000481/2019

NIG: 3803843220140010374

Resolución:Sentencia 000198/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000004/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Guillerma; Abogado: Kilian Cabrera Martin; Procurador: Jacobo Gonzalez Ramos

Acusador particular: Armando; Abogado: Maria Del Carmen Aranaz De La Cuesta; Procurador: María Mercedes Aranaz De La Cuesta

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de mayo de 2019.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta el Rollo de Apelación nº 481/2019 correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de S/C de Tenerifeen el P.A. 4/2015, habiendo sido partes, como apelante Dª Guillerma, representada y asistida por los p`rofesionales identificados en el encabezamiento, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 6 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Guillerma, como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa, del art 248 .2 CP a la pena de 21 meses DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Don Armando en la cantidad de 7900 euros más los intereses legales .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'La acusada, Guillerma, mayor de edad y carente de antecedentes penales, actuando con el ánimo de conseguirse un beneficio económico, aprovechándose de su condición de empleada del hogar de Armando, nacido el NUM000/1932 y quien tiene una minusvalía de tipo físico, con problemas de visión, en el periodo comprendido entre el 11/04/2014 y el 16/05/2014, valiéndose de la tarjeta VISA perteneciente al Banco Santander y que se recibió en la casa de Armando, sin que éste tuviese conocimiento de ello, realizó varios reintegros con cargo a la cuenta que aquel mantenía en el Banco de Santander,por un importe total de 7.900 € ;, sin estar autorizada para ello' .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Guillerma cual, admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó mediante informe de 12 de abril y a l representación de la acusación particular, quien presentó escrito de oposición al recurso de 27 de abril y se elevaron a este Tribunal, teniendo entrada el 29 de abril de 2019, designándose ponencia y señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Guillerma, funda su recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autora de un delito de estafa, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, alegando la infracción del principio acusatorio así como el de legalidad penal, en cuanto que se impone una pena, la de multa, no pedida y reservada por el legislador para un tipo agravado, el art. 250.1º.6 CP, todo ello con infracción de lo dispuesto en los arts 789.3 Lecrim y 24 C.P. ; en segundo término se alega la infracción de los arts. 900.4 y 142 Lecrim por omisión de fundamento legal, pues no señala el precepto penal aplicado y finalmente se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia del abuso de confianza, por lo que no debió aplicarse la circunstancia del art. 250.6 C.P., interesando el dictado de sentencia que acoja tales pretensiones.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida condena a la recurrente como autora de un delito de estafa al haberse apropiado de sumas dinerarias, en diversas ocasiones, en un periodo comprendido de dos meses, abril y mayo de 2014, que ascendieron a 7900 euros, para lo cual se valió del uso de la tarjeta de crédito que le entregaba la víctima a la que cuidaba, nacida el NUM000/1932, y cuya limitaciones físicas visuales requerían del apoyo y asistencia de la recurrente, quien aprovechando tal circunstancia realizaría reintegros en el cajero en su propio beneficio hasta obtener dichas sumas.

1º.- En orden al primer motivo de impugnación, se ha de recordar que 'desde la STC 12/1981, de 12 de abril, se ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces se ha venido declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado/a, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio'. Así pues el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal. En el presente caso, ninguna modificación se efectuó, - que por otro lado afectaría a la competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento, pues el art. 250 C.P. nos situa en una penalidad competencia de la Audiencia- sino que la sentencia desliza en su F.J. 7º la penalidad propia del tipo agravado, (el art. 250 castiga con prisión de uno a seis años y multa), pero que se corrige en el fallo, pues el mismo no contiene dicha pena pecuniaria, y la congruencia ha de residenciarse entre acusación y fallo. De modo que la referencia a la pena de multa en el señalado fundamento jurídico ha de entenderse como no efectuada (siendo subsanada en esta instancia como mero error material susceptible de corrección en cualquier momento, conforme el art. 267 LOPJ), pues no ha llegado a materializarse en en el fallo.

2º.- En segundo término se alega la infracción de los arts. 900.4 y 142 Lecrim, siendo así que el primero de los preceptos se refiere a las sentencias dictadas por el TS en casación, por lo que es impropia su alegación en la instancia. La presente sentencia recurrida, es clara y diáfana cuando califica los hechos, siguiendo a la acusación particular como un delito de estafa del art. 248.2 b) y c), a penar conforme el art. 249 C.P. pues el Ministerio Fiscal califica como estafa 248.2 a) en relación al art. 249 (en ambos casos solicitan la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 ), y es que en los tres supuestos que recoge el art. 248.2 C.P. las llamadas estafas por computador, la modalidad de simple actividad del que fabrica, introduzca o facilite los programas y la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando tarjenas ajenas o datos obrantes en ellas, son equiparadas por el legislador en aras a clarificar las posturas doctrinales existentes, pero que tienen igual pena, siendo la calificación más correcta la que subsume los hecho en el apartado c), a cuyo tenor 'tambien se conconsideran reos de estafa 'c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'. Ninguna indefensión se le ha podido causar a la acusada quien se abría de sentarse en el banquillo con dos acusaciones, una del Ministerio Fiscal y otra de la acusación particular, esta última modificada en su señalamiento anterior en cuanto a la solicitud de pena, adhiriéndose a la solicitada por el Fiscal en la sesión de 28/10/2015, respecto de unos hechos que no han variado. Ninguna infracción al derecho de defensa cabe sostener, sin que tampoco la concreta calificación dentro del apartado a) o c) del mismo precepto (art. 248.2 C.P.) conlleve alteración sustancial, ni suponga vulneración del principio acusatorio. De modo que la correcta calificación nos ubicaría en un delito de estafa del art. 248.2 c) en relación al art. 249, en cuantía superior a los 400 € ;, pues fueron varias los reintegros alcando los 7900 euros en continuidad delictiva.

Sin embargo la sentencia yerra al considerar la unidad natural de acción y excluir de forma expresa la continuidad delictiva, pese a justificar - lo que es plenamente factible a la hora de individualizar la penalidad- un plus de perversidad al abusar la acusada de las condiciones personales de la víctima y la relación de confianza que posibilitó la comisión de los hechos y que justifican, como decimos, sobradamente la penalidad impuesta en atención igualmente a la cantidad defraudada, que en modo alguno se aproxima al mínimo de los 400 euros. Afirma la sentencia que no existió continuidad delictiva sino unidad jurídica de una pluralidad natural de actos. Lo cual no es aceptado en esta instancia pero no afecta a la penalidad. Existió delito continuado pues aprovechando idéntica ocasión, que como abrazadera síquica anumó todos sus actos materiales durante ese mes, efectuó una pluralidad de reintegros para su enriquecimiento personal, no se trató de realizar en un mismo momento una pluralidad de actos (de reintegros), que sí podría entenderse en la unidad natural de acción. Pero como decimos la penalidad es correcta. Ya el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas. Y en este caso al no especificar los hechos probados que los distintos reintegros superaban los 400 euros, la solución de no acudir a la mital superior de la pena es la correcta ( dicen, entre otras, las STS 448/2000, de 31 de julio y 760/2003, de 9 de abril, que en el delito continuado formado con faltas contra el patrimonio, actuales delitos delitos leves, no es procedente la agravación del del art. 74.2 C.P.). Es decir la sentencia excluye imponer la mitad superior del art. 74 aunque lo hace de forma equivocada (al excluir la continuidad) pero la individualización es correcta al no especificarse el importe de cada uno de los reintegros. Se insiste, la penalidad impuesta es correcta. En tal sentido el rt. 249 C.P. establece una penalidad de seis a meses a tres años, y al no concurrir circunstancias modificativas, el art. 66.1.6ª permite recorrer la totalidad de la pena legalmente prevista, y fijarla en la extensión que se estime más adecuada en atención a las circunstancias personales de la delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, y son circunstancias acreditadas, y así lo justifica la sentencia, las que se han referido a la suma defraudada y a la especial situación de vulnerabilidad de la víctima que propició y facilitó que la recurrente abusara de su confianza y detrayera las sumas señaladas, justifican sobradamente la penalidad fijada de 21 meses de prisión.

3º.- Por último se alega el error de hecho o en la valoración, debiendo destacarse que lo importante y decisivo es que en el plenario se haya practicado prueba suficiente, válida en su obtención, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-122-85, 23-6-86, 3-10-94 ), de modo que tal apreciación únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SSTC 1-3-93 EDJ1993/1994 , STS 29-1-90 EDJ1990/710 ).

Examinados los autos remitidos en su integridad, no se encuentran motivos, en esta segunda instancia, para sustituir la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, quien expone de forma pormenorizada la prueba practicada y alcanza la lógica conclusión condenatoria, siendo básico y fundamental el testimonio de la víctima, analizada su credibilidad con parámetros que lo corroboran de forma objetiva y fuera de toda duda, reconociendo por lo demás la recurrente haber efectuado dichos reintegros, discutiéndose si los consintió o no el denunciante, quien lo niega, y ningun motivo tenía par ello. Comportamiento dolosos el de ella que evidencia que actuó no de forma esporádica sino con conocimiento de tal actividad,siendo suficiente para enervar la presunción de inocencia. De modo que acreditada la concurrencia objetiva del engaño, la voluntad de la recurrentede engañar, que resultó eficaz en el caso concreto, y por lo tanto la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida por específicas y desmesuradas exigencias de autoprotección. Debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 331/2014, de 14 de abril y 228/2014, de 26 de marzo) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. El motivo debe ser pues excluido.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillerma, contra la sentencia de 6 de febrero de 2019dictada por el Juzgado de lo Penal nº Ocho en el de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 4/2015 que confirmamos en su integridad,

2º.- DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, dada la fech en que se incoó el procedimiento, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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