Sentencia Penal Nº 198/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 134/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIÓ DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Sumario nº 134/2021, Procedimiento 6/2020 Sección Primera Audiencia Provincial de Lleida. Procedimiento 1/2019, Juzgado de Instrucción 4 de Lleida

S E N T E N C I A Nº 198

Tribunal.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

Maria Jesus Manzano Meseguer

En Barcelona, a 1 de junio de 2021

Visto por la Sección de apelación penal, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 134/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con fecha 23 de diciembre de 2020, en su Rollo de Procedimiento sumario 6/2020, en el que figura como acusado Emilio, representado el procurador Antonio Cortada García, y defendido por el abogado Pere Sutil Muste. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:'PRIMERO.- Ezequiel fue declarado incapacitado de modo absoluto y permanente para regir su persona y bienes mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida de fecha 4 de marzo de 2016, designándose a la Fundació Alosa como tutora, y tiene reconocida por el Departament de Treball, Afers Social i Famílies de la Generalitat de Catalunya una discapacidad del 65% por retraso mental ligero y alteración de la conducta, con un diagnóstico de trastorno adaptativo de etiología psicógena, siendo como consecuencia de ello una persona altamente influenciable y sugestionable, ingenua y manipulable, así como muy vulnerable a padecer situaciones abusivas en sus relaciones interpersonales de carácter asimétrico.

El acusado, Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente en los primeros meses de 2019, con pleno conocimiento de que Ezequiel, al que conocía desde hacía años, padecía una discapacidad y residía en un centro tutelado, y aprovechándose de esta circunstancia, tuvo diversos contactos de naturaleza sexual con él a cambio de dinero, después de mantener varias conversaciones a través de una aplicación telefónica de mensajería instantánea, en las que además de concretar la hora y lugar de los encuentros, el acusado preguntó inicialmente a Ezequiel sobre qué tipo de relaciones sexuales hacía a cambio de dinero, cuánto cobraba y cómo tenía el pene y le pedía que le enviara fotografías de su pene en erección.

Para materializar dichos encuentros, el acusado y Ezequiel quedaban en una zona de aparcamiento próxima a los Campos Elíseos de Lleida, desplazándose en vehículo hasta el domicilio de aquél en la DIRECCION000, núm. NUM000 de Els Alamús, procediendo Ezequiel la primera vez a masturbarse en un sofá delante del acusado mientras éste miraba, entregándole a cambio cinco euros, lo que sucedió alguna vez más limitándose el acusado a mirar algunas veces y masturbándose al mismo tiempo otras; en dos ocasiones posteriores el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose de la discapacidad que padece Ezequiel, también en dicho domicilio pero en la cama de una habitación, penetró analmente a éste, pagándole veinte euros; en otras dos ocasiones, a petición del acusado, que actuaba asimismo con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose de la discapacidad que padece Ezequiel, éste le hizo una felación a aquél en la cama de una habitación del mismo domicilio, recibiendo Ezequiel la cantidad de diez euros; en una ocasión anterior Ezequiel acudió también al domicilio que el acusado tenía en la CALLE000 núm. NUM001 de Lleida y se masturbó delante de él, recibiendo a cambio la cantidad de cinco euros.

SEGUNDO.- Raimundo fue declarado incapacitado de modo absoluto y permanente para regir su persona y bienes mediante Sentencia de fecha 7 de junio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Lleida, por retraso mental ligero, con una importante ausencia de iniciativa y abulia, designándose a la Fundació Alosa como tutora, y tiene reconocida por el Departament de Treball, Afers Social i Famílies de la Generalitat de Catalunya una discapacidad del 49% por retraso mental ligero, residiendo en un piso tutelado por la Asociación Aspros; como consecuencia de ello, Raimundo es una persona muy influenciable, vulnerable a padecer situaciones abusivas, así como altamente manipulable a partir de su necesidad de aprobación por parte de los demás, con una limitada capacidad de análisis y razonamiento, ingenuo y con unas limitaciones cognitivas que le hacen un tanto obsesivo en la perseverancia para conseguir sus objetivos.

El acusado, Emilio, con pleno conocimiento de que Raimundo, al que conocía desde pequeño por ser vecinos del barrio, padecía una discapacidad y residía en un piso tutelado, mantuvo diversas conversaciones con éste a través de una aplicación telefónica de mensajería instantánea, entre los meses de abril de 2018 y marzo de 2019, en las que cuando Raimundo le pedía dinero, le decía que no se lo daría a cambio de nada, así como insistentemente que fuera con él al domicilio antes citado de Els Alamús, que pondría una película pornográfica y se masturbarían; en otra ocasión el acusado propuso a Raimundo que fueran al domicilio de aquél en la CALLE000 de Lleida para masturbarse ambos, lo que tampoco aceptó; en otras ocasiones cuando Raimundo volvía a pedir dinero al acusado a través de mensajes telefónicos, éste le decía que tenía que hacer algo más que masturbarse, que eso era poco, que tenían que ir a su casa de Els Alamús y lo harían bien, que no debía tener vergüenza, que se masturbarían los dos y que si quería se la chuparía, llegando el acusado a hacer preguntas a Raimundo tales como 'treuràs llet?' ó 'la tens grosa empalmada', insistiendo en que debían ir al citado domicilio y diciéndole que si no quería masturbarse algo harían porque se podían hacer muchas cosas, recordándole en varias ocasiones que cuánto mejor lo hiciera más cobraría; Raimundo rechazó estos ofrecimientos de contactos sexuales a cambio de dinero, si bien accedió a enviar al acusado una fotografía de su pene erecto, lo que hizo en fecha 25 de enero de 2019, procediendo el acusado a entregarle a cambio la cantidad de 5 euros tras encontrarse en la Estación de Autobuses de Lleida; en otra ocasión, Raimundo accedió a enviar al acusado un video en el que aparece masturbándose, lo que hizo en fecha 2 de marzo de 2019, procediendo éste a pagarle 10 euros en la Estación de Autobuses de Lleida, descubriéndose lo que estaba ocurriendo cuando la persona que acompañaba en ese momento a Raimundo le pidió que le diera parte del dinero a cambio de no contar nada a los responsables del piso tutelado de la Asociación Aspros en el que residían, conversación que fue escuchada por un extrabajador de dicha asociación, que les aconsejó que pusieran los hechos en conocimiento de sus referentes tutelares, lo que hicieron.

TERCERO.- Juan Ignacio tiene reconocida por el Departament de Treball, Afers Social i Famílies de la Generalitat de Catalunya una discapacidad del 49% por retraso mental ligero, siendo como consecuencia una persona un tanto incauta, influenciable y vulnerable a padecer situaciones abusivas.

El acusado, Emilio, con pleno conocimiento de que Juan Ignacio, al que conocía desde hacía años, padecía una discapacidad y había estado vinculado a centros de asistencia a discapacitados, siendo amigo de Raimundo, mantuvo diversas conversaciones con éste a través de una aplicación telefónica de mensajería instantánea, entre los meses de agosto de 2018 y febrero de 2019, en las que le proponía mantener contactos sexuales a cambio de dinero y de marihuana, así como que le enviara fotografías de su pene, también a cambio de una remuneración económica, sin que Juan Ignacio aceptara el ofrecimiento aunque el acusado sí le llegó a entregar alguna cantidad de dinero que Juan Ignacio consideraba como prestado.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:'CONDENAMOSa Emilio, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES a persona discapacitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa menos de 150 metros de Ezequiel, de su domicilio y cualquier otro en que se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon él por cualquier medio, todo ello durante el plazo de NUEVE AÑOS.

CONDENAMOSa Emilio, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE CORRUPCIÓN de persona discapacitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena dePROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa menos de 150 metros de Ezequiel, de su domicilio y cualquier otro en que se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon él por cualquier medio, todo ello durante el plazo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.

CONDENAMOSa Emilio, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE CORRUPCIÓN de persona discapacitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa menos de 150 metros de Raimundo, de su domicilio y cualquier otro en que se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon él por cualquier medio, todo ello durante el plazo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.

CONDENAMOSa Emilio, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE PORNOGRAFÍA con utilización de persona discapacitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa menos de 150 metros de Raimundo, de su domicilio y cualquier otro en que se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon él por cualquier medio, todo ello durante el plazo deDOS AÑOS Y TRES MESES.

Imponemos a Emilio la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAdurante OCHO AÑOS, la cual se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

En vía de responsabilidad civil, Emilio indemnizará a Ezequiel en la cantidad de 15.000 euros y a Raimundo en la cantidad de 5.000 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.'

TERCERO. -Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Emilio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO. -Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Fundación Tutelar Alosa en relaciona los tutelados Ezequiel y Raimundo, representada por el procurador Angel Joaniquet Tamburini y defendida por la abogada Meritxell Ribes Rodríguez. La causa tuvo entrada en este tribunal el 22de septiembre de 2020.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Emilio recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia. Hace una previa en relación a lo siguiente: a) la reserva a los efectos del art. 44 1 c) de la LOTC, por lesión de los arts. 18.1, 2, 3, 24.1 y 24.2 de la CE, quebrantamiento de normas y garantías procesales, error al valorar y omisión del principio de proporcionalidad de la pena, in dubio por reo y presunción de inocencia. La reserva se tiene por efectuada; y b) sobre el alcance de la apelación.

2. Concreta como motivos de apelación, que estructuramos para una más eficaz y ordenada contestación, en los siguientes: a) vulneración del art. 18.1CE derecho al secreto de las comunicaciones; b) quebrantamiento de las normas y garantías del procedimiento y c) vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse tenido en cuenta los elementos de descargo, art. 24 CE., y concurrencia de dudas racionales. Finaliza el recurso solicitando la estimación.

3. Vulneración de derechos fundamentales, art. 18.1 CE, centra esta queja en que las conversaciones obtenidas de los teléfonos de Raimundo, Ezequiel y Constancio, los dos primeros bajo la tutela de la fundación Alosa, y el tercero usuario del centro, lo fueron porque la directora 'los requiso', que fueron llevados luego a MMEE al denunciar y que no han sido adverados por el letrado de la administración de justicia en adelante LAJ.

Paralelamente alega que al acusado se le solicito autorización para listar las conversaciones del teléfono a lo que accedió sin oposición del letrado que le asistía.

El tribunal de instancia razona exhaustivamente sobre el tema, situándolo no en ámbito del secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad de los perjudicados denunciantes; así contextualiza la actuación que se hace desde la dirección el centro de la fundación Alosa que tiene atribuida la tutela legal, a la vista de los hechos de los que tiene conocimiento y con el fin de hacer la comprobación. Se distingue claramente la interceptación de las comunicaciones que precisan autorización judicial, de las comunicaciones descargadas en los dispositivos que sitúa en el plano del derecho a la intimidad de las personas. Por ello se excluye la aplicación del art. 588 ter de la Lecrim, pues el mismo se refiere a 'autorización para interceptación de comunicaciones ', que no es el caso.

4. Como recoge la sentencia, dichas conversaciones se extrajeron también del teléfono móvil del acusado que, con asistencia de letrado, autorizo listar los contenidos. Consta en la causa el informe de MMEE fecha 30/4/21 que también fue ratificado en juicio mediante la declaración del MMEE TIP nº NUM002, que lo realizó. Por lo demás, el acceso de las conversaciones transcritas por el centro Alosa se entregan en comisaria al poner la denuncia, sin que conste que posteriormente se haya solicitado volcado o comprobación de los móviles de los denunciantes, y han sido contrastados con el contenido de las conversaciones del móvil del acusado, ello con independencia de otras pruebas concurrentes.

5. Incorpora la apelante en este apartado el argumento de la anulación por la falta de adveración de las conversaciones y las transcripciones por LAJ en el juzgado, de lo que sigue que rige la doctrina de los frutos del árbol envenenado, y la aplicación de art. 11.1 de la LOPJ indicando que no pueden surtir efectos las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando derechos fundamentales. Insiste en que, debieron de haberse introducido en el proceso mediante acta notarial, adveración por LAJ, o mediante los pantallazos de las conversaciones, por lo que impugna la autenticidad al haber sido aportados mediante impresión. Considera que ello unido a la negación del acusado de tales conversaciones, las invalida como prueba de cargo.

6. Respecto a la pretendida nulidad, la doctrina mayoritaria, que hemos citado otras veces, establece que el ámbito de aplicación del artículo 11.1, inciso segundo de la LOPJ quedaría limitado a las violaciones de derechos fundamentales que se produzcan en el momento de la investigación de los hechos en la fase sumarial, durante la búsqueda y recogida de las fuentes de prueba, en otro caso, cuando la vulneración se produjere en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en el acto del juicio oral, sería de aplicación el artículo 238.3 de la LOPJ que condiciona la nulidad de las actuaciones procesales a la producción de efectiva indefensión.'

Sea con esta interpretación, o con la que exige que la prueba obtenida sea consecuencia o resultado de la lesión o violación de un derecho fundamental, es decir, para que pueda aplicarse la regla de exclusión no basta, con la existencia de una actividad probatoria y el menoscabo de un derecho fundamental, sino que es necesario, además, que exista una relación de causalidad entre ambos, en este caso, ni se infringe precepto legal, ni por el motivo planteado se afecta esta prueba.

Esto es, ni cuando la fundación les requiere los móviles ante la noticia de posible comisión delitos respecto a los tutelados, momento inicial, ni cuando las transcripciones de los WhatsApp, ingresan en la causa que acceden como documento, ámbito del art. 238 de la LOPJ, se ha causado la exigible indefensión. Por lo expuesto se rechaza el motivo.

7. Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia, cuestiona la validez de la prueba preconstituida respecto de los tres perjudicados, alega que no pudo participar, que es incompleta, que no se conocían todos los datos y que especialmente la realizada sobre Ezequiel de forma 'jocosa' y diciendo este lo que los peritos querían oír y sin que se formularan preguntas, lo cual integra un claro error de valoración susceptible de ser examinado por el tribunal de apelación.

La corrección formal de la realización de la prueba preconstituida entra de lleno en las previsiones legales, el acusado estaba asistido de letrado que intervino en la misma. Y en este sentido debemos confirmar su correcta realización. Precisamente, por el hecho de ser los perjudicados personas con cierta discapacidad intelectual, la realización de la prueba mediante técnicos del EATP está completamente indicada, así como la no presencia en juicio en aras a la evitación de revictimización. En ambos casos son principios esenciales que se ha respetado, y que en absoluto invalidan la prueba que fue practicada con todas las garantías, y correctamente introducida en el juicio. La sentencia lo recoge la justificación de su práctica y de la decisión posterior de la no presencialidad en juicio de los perjudicados. Así recoge en el Fto.2ºparrafo 8º 'En el presente supuesto, las declaraciones de las víctimas fueron practicadas como pruebas preconstituidas en la fase de instrucción, en presencia del Juez de Instrucción, del procesado y su Letrado, así como las demás partes y con asistencia de miembros del Equipo de Asesoramiento Técnico a las Víctimas, procediéndose a su visionado en el acto del juicio oral, tal como permiten los artículos 433 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que las partes mostraran ningún tipo de objeción; así lo recoge además el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito , al indicar que en caso de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; así se hizo en este caso, sin oposición de las partes, atendiendo fundamentalmente al informe elaborado por el Equipo de Asesoramiento Técnico a las Víctimas que obra en los folios 787 y siguientes de las actuaciones, en el que consta que las tres víctimas presentan limitaciones cognitivas importantes con reconocidos grados de discapacidad, dos de ellos con incapacitación judicial, así como trastornos adaptativos y alteración de la conducta que provocan, ante algo desconocido como una declaración judicial, que puedan reaccionar con mayor nerviosismo, alteración conductual, reactividad ansiosa y confusión, todo lo que podría interferir en su declaración, añadiéndose un alto nivel de estrés, de modo que los expertos no podían determinar su manera de reaccionar emocionalmente, pues podrían presentar bloqueo, negatividad o aquiescencia, concluyendo por todo ello y también para evitar una revictimización, que no era aconsejable que declararan en el juicio oral.'

La fórmula empleada por el tribunal, de extrema corrección se contempla también en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento criminal en sus art. 470, 600 y 602, al tratar la declaración testifical y el incidente para asegurar los medios de prueba. Por otra parte, se constata que la defensa, cuando formulo su escrito de conclusiones provisionales (fols. 63-65 del rollo de sala de la audiencia), no hizo manifestación alguna en relación la práctica de la prueba testifical, limitándose a la relacionar los testigos que interesaba. Se rechaza este punto del recurso.

8. Establecida la validez de la declaración prestada por los perjudicados, como hemos dicho en otras ocasiones sobre el alcance de la apelación, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

9. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1. cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2. cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3. o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

10. El examen de la sentencia de instancia, patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, tras resolver las cuestiones previas, a las que ya hemos aludido en puntos anteriores, valoró todos los medios de prueba practicados, así y por el orden de práctica, la declaración del acusado, la declaración de la directora de la Fundación Tutelar Alosa, de la tutora referente de Ezequiel y de Raimundo, los técnicos de EATP penal, el psiquiatra Dr. Casimiro, los MMEE que tomaron la denuncia, el que realizo el volcado de móviles, entre ellos el del acusado, el informe de correspondencias de contenidos, y el informe técnico, las declaraciones de los perjudicados mediante la visualización de la prueba preconstituida.

Aparte de ello se incorporó documental a petición de la defensa, acta notarial sobre imágenes de la cuenta Instagram de Ezequiel, y el resto de la documental que obraba en la causa, las sentencias de incapacitación judicial de Ezequiel y de Raimundo, los compromisos de ingreso y normativa interna de la fundación Alosa, y las trascripciones en 33 folios de la línea de WhatsApp correspondientes a las conversaciones ente el acusado y los perjudicados Ezequiel, Raimundo. La resolución pues, identifica las informaciones probatorias que tales medios han aportado y ha considerado fiables, y explicita las razones por las cuales rechazaba la versión exculpatoria del acusado, que básicamente como ya se ha expuesto al haberse articulado por la defensa, consistente en que fue víctima de un plan urdido por estos chicos para arruinar su carrera política, y que eran ellos los que le pedían dinero y le acosaban. Finalmente, la sentencia explica porque la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable.

11. En el caso, dada trascendencia probatoria nuclear del testimonio de las víctimas, el tribunal lo valoró partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la doctrina consolidada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ya hemos señalado en otras resoluciones por todas la ST nº 100/2021 dictada en el Rollo de Sala 216/20, de fecha 16 de marzo, en la que decíamos que, pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala II (entre otras, Roj: STS 2003/2018, de 24 de mayo; Roj: STS 2182/2018, de 13 de junio, Roj: STS 119/2019, de 6 de marzo), la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada.

12. La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Hace un análisis en profundidad cada una de las declaraciones de los perjudicados, trayendo, no solo las conversaciones del acusado con cada uno de ellos y las secuencias comprobadas por testigos, sino también el resultado de la prueba pericial y de la situación personal de cada uno en el centro Tutelar donde vivían Ezequiel e Raimundo. También de las circunstancias de conocimiento y relación con el acusado. En un esfuerzo argumentativo muy valioso, la motivación fáctica de la sentencia traba de forma incontestable la relación entre el acusado y los perjudicados.

De ello se desprende el método empleado por el acusado, la enumeración y la puesta en relación de las pruebas que sustentan el relato fáctico. Coincide el tribunal de instancia en los tres casos en que no hay móviles espurios, el acusado sabía que eran personas con discapacidad intelectual, a Raimundo le conocía desde pequeño e incluso a su familia.

13. La repetición de la metodología de acercamiento a ellos, a Raimundo concretamente, con pequeñas entregas de dinero como regalo o préstamo, para que le presentara compañeros que pudieran estar interesados, que luego se transformaban en pagos por actos de contenido sexual, generaron una relación en la que, estos chicos entendieron que, si hacían cosas que les pedía tipo masturbarse en su presencia, acceder a tener relaciones en el caso de Ezequiel, mandarle fotos fijas o videos de autoerotismo, ir a su casa y ver películas pornográficas con él, les daba dinero.

Lo trata la sentencia, respecto del inicio de la relación del acusado con Raimundo, (la pag. 26 vuelta in fine de la St. de instancia) ..'además el relato de Raimundo se presenta muy estructurado, explicando que el acusado, al que conocía desde pequeño, le había preguntado alguna vez si quería ir a su casa de Els Alamús y que en una ocasión entró en el domicilio del acusado en la CALLE000 de Lleida, éste le dio cinco euros y le dijo que si se masturbaban los dos le daría diez euros'.

O al plasmar la corroboración del relato de Ezequiel: '...se puede comprobar que efectivamente fue Ezequiel quien envió el primer mensaje al acusado, habiéndole proporcionado Raimundo a Ezequiel el teléfono de éste diciéndole que pagaba dinero por contactos de tipo sexual, tal como confirmó Raimundo, quien ya inicialmente a la directora de la Fundació Alosa y a su referente tutelar les explicó que él no había llegado a tener contactos sexuales con el acusado pero que Ezequiel sí'.

14. En el mismo sentido de reafirmar la metodología finalista del acusado, de manipular ofreciendo dinero, a personas con discapacidad intelectual la sentencia la recoge también (pag,29 ST.Fto4º) al tratar la prueba, declaración y corroboraciones de Juan Ignacio, así indica: 'relató Juan Ignacio en su declaración que conoció al acusado a través de un amigo que estaba con él en el centro al que acude por su discapacidad, de nombre Jose Miguel, y que aquél le pedía que quedaran, ofreciéndole dinero si le enseñaba el pene y si hacía algo con él...'

Por ello, disponer de algo de dinero propio para algunos, como Raimundo, era una fijación y fue el punto a través del que se ejecuta la manipulación de estas personas, de forma repetida con la clara intención de obtener las prestaciones sexuales, a muy bajo coste, con cierta impunidad ya que los perjudicados no tenían incorporado el discernimiento o la elaboración del significado de la conducta.

15. De otra parte es de suma importancia el cómo afloran los hechos, pues les reviste de consistencia y apoya la afirmación de la utilización por parte del acusado, mediante la entrega de pequeñas cantidades de dinero, como punto de enganche para conseguir sus fines. Los hechos afloran porque en una de las entregas de dinero por parte del acusado en la estación de autobuses de Lleida a Raimundo, este iba acompañado de Constancio, otra persona del centro tutelar, siendo en ese contexto cuando éste le pide a Raimundo dinero para guardar silencio; las conversaciones entre Raimundo y Constancio fueron escuchadas por un monitor del centro que les dijo que tenían que explicarlo a los tutores. (ST. Fto 2º pag.14):...'el modo en que salieron a la luz los hechos evidencia que no existió ningún tipo de ánimo espurio en la interposición de la denuncia, resultando además incompatible con la manipulación de las víctimas, pues consta desde un inicio, según explicaron las denunciantes, directora y referente tutelar de la Fundació Alosa, que ostenta la condición de tutora tanto de Raimundo como de otra de las víctimas, Ezequiel, que cuando Raimundo y otra persona tutelada que le acompañaba fueron a la Estación de Autobuses a fin de que el acusado le pagara el dinero que le había prometido por enviarle un video suyo masturbándose, lo que aparece refrendado no sólo por las conversaciones de whatsapp entre el acusado e Raimundo sino también por las declaraciones de ambos, en las que hacen referencia a que dicho video fue enviado y quedaron en la citada estación para realizar el pago, la persona que acompañaba a Raimundo, cuando se enteró del motivo por el que el acusado le pagó una cantidad de dinero a éste, le pidió que le diera dinero a él a cambio de guardar silencio, momento en que Raimundo se puso muy nervioso, pudiendo un extrabajador de Aspros que se encontraba allí oír la conversación, aconsejándoles que tenían que poner los hechos en conocimiento de los responsables del piso tutelado en el que residían, como así hicieron inmediatamente; es decir, el modo en que se produjo la revelación de los hechos evidencia que no concurre ningún tipo de motivación espuria en las denunciantes ni en las víctimas.'

16. En el análisis de la prueba la sentencia traba de forma eficaz la declaración de cada perjudicado con los mensajes que se intercambian con el acusado, obtenidos de las transcripciones del teléfono y del volcado del teléfono del acusado, como corroboración, así como de las declaraciones de cada uno de ellos y las personas de referencia que los reciben; y con las declaraciones del acusado en juicio que pone en contraste con las realizadas en la fase de instrucción que valora, y resaltando que en juicio cambia sus manifestaciones iniciales. Precisamente la sentencia que, como decimos, analiza con exhaustividad cada declaración contrastándola con los mensajes y las referencias que aporta también el dictamen de la EAT penal, en cuanto a la personalidad de cada una de los perjudicados, como instrumentos para decidir sobre la credibilidad, considera también las características físicas, psicomotoras e intelectuales de cada uno, la forma de expresión, lenguaje pobre, incapacidad para la abstracción, el planteamiento de objetivos que establece como simples y cortoplacistas. Nos remitimos a la sentencia en particular, en cuanto a este tema, al fundamento segundo.

Rechazamos por ello la tacha de la defensa en el análisis de la prueba de las declaraciones de Ezequiel, Raimundo y Juan Ignacio, que se sustenta más bien en la descalificación, por tratarse de prueba preconstituida, que en su contenido.

17. En definitiva la sentencia de instancia constata que están presentes los parámetros desde los cuales debe valorarse las declaraciones ' credibilidad' de quienes afirman ser víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud'y la ' persistencia en la incriminación'. En el caso verifica la ausencia de incredibilidad, establece las características psíquicas singulares de cada testigo para concluir descartando la existencia de móviles espurios, que limiten la aptitud de las declaraciones para generar certidumbre. Constando además la pericial del AET Penal y en el caso de Ezequiel el del psiquiatra Dr. Casimiro que le atendía.

Sitúa la verosimilitud de cada testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, fundamentalmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, que detalla en cada caso, repetimos, por las declaraciones, los Whatssap, el volcado de teléfono del acusado contrastado con dichos mensajes, las declaraciones de las otras víctimas, y las referencias de responsables del centro, aparte de las periciales del AETP.

Por lo demás se constata también por la sentencia de instancia la persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en la declaración del testigo, la concreción de la misma y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones. Señalamos en este punto que el tribunal de instancia analiza alguna pretendida contradicción en la declaración de Ezequiel que queda explicada no solo por el contexto de suceder los hechos en periodo extenso de tiempo, sino por la por discapacidad intelectual que padece, que le implica algunas disfunciones de determinación de tiempo y lugar, pero no de los hechos acaecidos.

18. La propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. La sentencia conecta los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar y establece la que la acusación se ha probado. En este caso concluimos que el razonamiento del tribunal se ajusta a la lógica en función del material probatorio disponible, descartamos el razonamiento arbitrario denunciado, así como la insuficiencia de prueba de cargo.

19. Establecido lo anterior en cuanto a la validez de la prueba y la adecuación de su análisis, plantea el apelante, sin especificar si es para justificar el perjuicio que le causa o para argumentar que fue una víctima, que, de las conversaciones de WhatsApp lo que se deduce es el acoso y la planificación del mismo por parte de los perjudicados contra el acusado, y el aprovechamiento de las circunstancias por parte de la fundación Alosa por intereses de oportunidad política dada su militancia.

La sentencia de instancia rechaza de forma contundente tanto la 'coacción' de Raimundo al acusado, como la planificación para hundirle políticamente: (FTO 3º in fine pag. 28)'...debe ser rechazada la alegación de la Defensa de que Raimundo coaccionó o amenazó al acusado con denunciarlo por abusos sexuales, pues únicamente aparece en las conversaciones de whatsapp que mantuvieron (folio 16 y 17) que Raimundo le dijo al acusado que le podía dar dinero sin hacer nada sexual porque eso era abuso sexual y que podría ir a la cárcel, sin que ello además tenga ninguna relevancia a la hora de valorar qué concretos hechos han quedado probados ni suponga merma alguna en la credibilidad de la víctima, como tampoco que Raimundo dijera al acusado que el dinero se lo gastaba en mantener relaciones sexuales con prostitutas, debiendo ser rechazada lógicamente la alegación, extensible a todas las víctimas, de que éstas se habían aprovechado del acusado, pues fue éste quien aprovechándose o abusando de su discapacidad, consiguió mantener relaciones sexuales con uno de ellos así como conseguir material pornográfico de otro y todo ello a cambio de dinero.'

El modo en como afloraron los hechos desmiente la interpretación de la recurrente, pues resulta evidente que Raimundo le decía al acusado que puede prestar dinero o dar dinero sin pedir nada a cambio. Pero, aun en la hipótesis de la interpretación de la parte, el sentido común dice que, si una persona que tiene una discapacidad intelectual hace ese comentario a un adulto y este continua con los mensajes y las ofertas de sexo por dinero a los jóvenes, se confirma lo que está haciendo y su finalidad. En definitiva se rechaza la alegación que se plantea más bien como un modo de descalificación al denunciante.

20. Reprocha también la recurrente a la fundación Alosa 'culpa in vigilando' en particular con referencia a Ezequiel que, por la publicación en Instagram de una foto besándose con un chico, que a su parecer hace patente la condición de homosexual, a pesar de su incapacitación judicial ( St. 147/16, del Jdo.7 de primera instancia) derecho que tiene, 'como elección sexual' alegando que, presentado el documento en juicio, no ha sido tomado en consideración.

Esta última alegación, aunque no lo indica expresamente el recurrente, y no lo formula en estos términos, entronca con la calificación del abuso sexual que precisamente es la que se hace en relación a los hechos perpetrados sobre Ezequiel. Del confuso relato del recurso entendemos que viene a cuestionar que, si hay autodeterminación para elegir su opción sexual, se expone en redes con una foto explícita, la tiene para aceptar la relación con el acusado. Lo rechazamos.

No ha de pasar inadvertido que es precisamente Ezequiel, el que tenía mayor grado de discapacidad entre los tres perjudiados, es Ezequiel la persona respecto de la que el acusado consigue las relaciones sexuales, no así de los otros Raimundo y Juan Ignacio). Lo que evidencia que ese mayor grado de discapacidad intelectual tuvo repercusión directa en el aprovechamiento, que de la misma, hizo el recurrente.

21. Es evidente que la calificación de abuso concurriendo la circunstancia de trastorno mental en el sujeto deberá ir referida a la falta de capacidad para decidir y determinarse sexualmente cuando esa falta de capacidad o disminución afecte a personas mayores de edad, como es el caso. El consentimiento prestado habrá de evaluarse conforme a las exigencias sexuales de cada persona que no puede implicar un condena automática cuando las relaciones sexuales se mantengan con una persona con discapacidad psíquica ( STS 813/15 de 7/12 y 815/13 de 5 /11), sino que requerirá la instrumentalización del trastorno de la víctima para obtener la relación sexual de manera abusiva, por lo que habrá de determinarse caso por caso.

Por ello insiste la doctrina en que en el 'Abuso de trastorno mental' la presunción legal debe interpretarse tomando como parámetro normativo referencial la cláusula general de inimputabilidad a inferir del artículo 20.1 CP., que contempla la situación en la que se verifica un abuso del trastorno psíquico que produce la incapacidad de la víctima para comprender la trascendencia y significado del hecho, y para acomodar su comportamiento a tal comprensión.

22. No es que se excluya la posibilidad de que mantengan relaciones sexuales, lo cual constituye un derecho que incuestionablemente no puede ser negado, sino que se prohíben las relaciones sexuales llevadas a cabo abusando de su enajenación, instrumentalizando ésta. Como expresa la STS 821/2007 de 18 de octubre ' lo que caracteriza esa modalidad típica es que la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual ( STS 1943/2000 de 18 de diciembre ) y que el autor logra obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía ( STS 222/2007, de 23 de marzo )'.

Debe observarse que el precepto, matiza la presunción, pues no basta con el dato de que el sujeto pasivo padezca un trastorno mental: deberá además comprobarse que el sujeto activo ha abusado o se ha aprovechado de tal circunstancia para llevar a cabo el acto atentatorio a la libertad sexual.

Así lo ha venido interpretando el Tribunal Supremo, para quien el abuso entraña la idea de prevalimiento de la situación de inferioridad por parte del sujeto activo del delito. Idea que si bien exige conceptualmente el conocimiento, por parte del agente, del trastorno psíquico en la víctima, trasciende obviamente a este puro dato cognitivo, requiriendo además de su instrumentalización a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones normales. Requisito éste del abuso que trata de no impedir la posibilidad de un ejercicio de la sexualidad por parte de tales sujetos.

23. Conforme a la configuración de las causas de inimputabilidad, «ex» artículo 20.1 CP, la hipótesis del artículo 181.2. 2.º no debe quedar limitada apriorísticamente a determinadas enfermedades mentales -psicosis u oligofrenias-, pues lo decisivo es el efecto que debe producir la alteración psíquica, a saber, el efecto de inimputabilidad a inferir conforme al artículo 20.1 CP. Así las cosas, puede decirse que no todo trastorno de la personalidad conduce a la comisión del delito, es menester que el mismo se vincule causalmente con el consentimiento prestado y sea a tal fin utilizado por el autor.

24. En el caso de Ezequiel, que es la única conducta de abuso atribuida a Emilio, concurre evidentemente el requisito de conocimiento del autor sobre su condición de persona con discapacidad intelectual, sabía que vivía en el centro tutelado, en régimen de interno de la fundación Alosa, con salidas escasas, era consciente de como accedió a Ezequiel a su teléfono, porque Raimundo le facilitó el contacto, y sabia como se comunicaba por las veces que lo había visto y mantenido relaciones sexuales con el.

Se hace necesario tomar en consideración que, era la persona con mayor discapacidad de las tres perjudicadas en este asunto, y que ello se tradujo, en que fue el único con el que se llegan a consumar los actos sexuales. Dicho de otra manera, con los otros, con el mismo método a pesar de intentarlo, como se deduce de las conversaciones, y de las declaraciones no pudo lograrlo.

La sentencia recoge el diagnostico de Ezequiel (FTo.2º fol24): ' Ezequiel presenta como características de su pensamiento el concretismo, la dificultad para acceder a la abstracción, problemas para elaborar conceptos relacionados con el espacio y el tiempo, una limitada capacidad de análisis y de razonamiento, restricción de intereses y posible presencia de pensamientos y conductas obsesivas, así como cierta ingenuidad, observándose en sus relaciones sociales fácil manipulabilidad a partir de su necesidad de aprobación por parte de otros, haciendo su limitada capacidad de análisis que sea muy vulnerable a vivir situaciones abusivas.'

25. Como hemos dicho, no se trata tanto de la objetivación de la minusvalía, que está objetivada en el caso, a tenor de los hechos probados: ' fue declarado incapacitado de modo absoluto y permanente para regir su persona y bienes mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida de fecha 4 de marzo de 2016 , designándose a la Fundació Alosa como tutora, y tiene reconocida por el Departament de Treball, Afers Social i Famílies de la Generalitat de Catalunya una discapacidad del 65% por retraso mental ligero y alteración de la conducta, con un diagnóstico de trastorno adaptativo de etiología psicógena, siendo como consecuencia de ello una persona altamente influenciable y sugestionable, ingenua y manipulable, así como muy vulnerable a padecer situaciones abusivas en sus relaciones interpersonales de carácter asimétrico'; incluso en caso de retraso metal ligero ha sido admitida su apreciación como la circunstancia de abuso por trastorno mental (por todas STS ROJ 2730/2016 de 2/6/16), sino del aprovechamiento o abuso, que de ella se hace, por parte del sujeto activo.

Señala la doctrina que la intensidad de la enajenación ha de valorarse no tanto por la mayor o menor capacidad de discernir la trascendencia del acto sino en función del abuso que de ella ha podido hacer el autor.

En este caso el abuso y la manipulación de la minusvalía que hizo el acusado respecto de Ezequiel resulta clara, así como la intensidad de la misma, al demostrar interés el acusado en su persona de forma continuada; la extensión temporal de los contactos, que llegaron a concretarse en varios actos de abuso sexual. Añadimos a la descripción de la patología de Ezequiel y del método planificado de la actuación del acusado, el factor de la extrema juventud del perjudicado lo que sin duda influye en su condición física, así como el mayor grado de discapacidad intelectual del mismo respecto de los otros. En definitiva, concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, para apreciar la concurrencia de trastorno metal, que contempla el tipo penal.

26. Por ello más que afirmar que carece de posibilidad de autodeterminación sexual, que se contrae a opciones, gustos y deseos expresados, hemos de hablar de un consentimiento mediatizado, ya que el abuso se produce por la manipulación de la minusvalía que este tenía, lo que permite el encaje en la mención de abuso por trastorno. Se rechaza la pretensión de la defensa de poner en el mismo plano las palabras y expresiones de Ezequiel con palabras o expresiones de un adulto que pudiera intuir o calibrar la manipulación de los requerimientos sexuales que s ele hacian, que por otra parte el acusado pagaba, a veces a precio irrisorio, precisamente porque los chicos tenían discapacidad intelectual.

En suma, las afirmaciones del consentimiento y de que el ( Ezequiel) se ofrecía, o que ejercía la prostitución, o de que aprecia en la foto en Instagram quedan sin la virtualidad pretendida a la vista de las circunstancias expresadas en los informes médicos y psicológicos del mismo acerca del contenido de su discapcidad. La fotografía, no empecé a la certeza alcanzada de que el acusado, sabiendo las limitaciones, las aprovecha para obtener la satisfacción sexual; sin que esas manifestaciones exteriores, en este caso, invaliden la calificación del concurso de trastorno mental para apreciar el abuso por las circunstancias que expresamos.

27. Por lo demás a pesar de las afirmaciones de la defensa, de que el tribunal de instancia no tiene en cuanta la prueba de descargo, cosntamos que la sentencia de instancia si trata el tema al folio 34 FTO. 5º: ' Al respecto es preciso indicar también que, a pesar de que la Defensa manifestó que Ezequiel ejercía la prostitución, tal extremo no resultó en absoluto acreditado, aportando únicamente un acta notarial con las fotografías que aparecen en perfil de Instagram de dicha víctima en el que aparece besándose con un chico; pero es que a mayor abundamiento, tal circunstancia en absoluto determinaría la desaparición de la tipicidad del hecho, ....', en consecuencia, ha de mantenerse la calificación establecida en la sentencia de instancia en relación alos delitos de abuso sexual y corrupción respecto de Ezequiel.

28. Finalmente y en relación a la alegación de que concurren dudas racionales, una vez que se han despejado las anteriores cuestiones planteadas, hemos de rechazarlo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado, in dubio pro reo, y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que 'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio 'in dubio pro reo' -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio 'in dubio pro reo' sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda'.En este caso como se viene expresando, y lo hace la sentencia de forma contundente, no ha habido duda alguna en la conclusión alcanzada.

29. En relación a los demás delitos a los que se condena a Emilio, significar también que la sentencia expresa la autonomía de los mismos y la penalidad correspondiente, en particular en relaciona la concurrencia con el de abuso, por los que impone las penas en el mínimo legal. Así tanto para el delito de corrupción de persona con discapacidad, como para el delito de utilización de persona con discapacidad para elaborar material pornográfico, en ambos casos continuado.

No obstante han de hacerse dos precisiones a la sentencia, a) una relativa a que observamos que se usa de forma repetida el término discapacitado o persona discapacitada, cuando debe ser ' persona con discapacidad', y b) otra precisión relativa a la justificación de la calificación jurídica, en relación a los hechos afectantes a Raimundo ( art. 188.4 y 189.1 CP) y Juan Ignacio, ( art. 188.4CP), pues la resolución de instancia, les atribuye la imposibilidad de prestar consentimiento válido, y ello no es así.

El citado art. 188.4Cp, al señalar al sujeto pasivo ya señala a 'persona....con discapacidad, necesitada de especial protección', lo que cubre el espectro del tipo objetivo. Por ello no resulta necesaria la afirmación en la sentencia (fol. 28), sobre que no se puede prestar consentimiento valido. Así respecto a Raimundo dice:' Así pues, el acusado sabía que Raimundo era una persona discapacitada, y así lo reconoció, siendo por ello consciente de que no podía prestar un consentimiento válido y libre a la hora de decidir enviarle a través del whatsapp una foto y un video de naturaleza sexual a cambio de dinero, procediendo además a ofrecerle ir a su casa a mantener relaciones sexuales a cambio de dinero sabiendo que se trataba de un discapacitado.

En igual sentido respecto de Juan Ignacio, que tiene una discapacidad intelectual reconocida por la Generalitat del 49% pero no está incapacitado judicialmente, pues como decimos la única condición para que se den los tipos penales es que sea una 'persona con discapacidad necesitado de especial protección'situación que se da, la razona la sentencia y se deduce de la vinculación a la fundación tutelar.

La concurrencia de algún tipo de discapacidad, es una condición de protección, pero no implica falta de capacidad para saber sus gustos, necesidades, voluntad, preferencias o deseos. En la sentencia se indica (Fto. 4º, folio 32 penúltimo párrafo): ' el acusado sabía que Juan Ignacio era una persona discapacitada y de que no podía prestar un consentimiento válido y libre a la hora de decidir si iba a su casa a tener relaciones sexuales y si le enviaba fotografías de carácter sexual por el móvil, y todo ello a cambio de dinero y de fumar marihuana.'

30. En el caso de Ezequiel, aunque se emplea incorrectamente el término 'persona discapacitada' ya que legalmente tanto en el ámbito penal como civil es 'persona con discapacidad' la sentencia establece el tratamiento ajustado al señalar (folio 37 FTO.5º): ' En el supuesto que ahora nos ocupa, el acusado realizó actos directamente dirigidos a solicitar a Ezequiel tener relaciones sexuales a cambio de dinero, además de que aceptó el ofrecimiento de éste en el mismo sentido y obtuvo dichas relaciones sexuales por una remuneración económica, siendo a tal respecto inequívoco el relato de Ezequiel y los mensajes de whatsapp que intercambió con el acusado, y todo ello con plena consciencia de que se trataba de una persona discapacitada necesitada de especial protección, según deriva del informe de los psicólogos del EATAV, sus manifestaciones en el juicio oral y de la declaración del perito Casimiro y de la testigo Esperanza.'

31. El Artículo 25, del CP establece que ' A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.Asimismo, a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidadnecesitada de especial proteccióna aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente.'.

Es decir que el concepto está acotado, tanto en el caso de Raimundo como en el de Juan Ignacio y se cumple, sin otros pronunciamientos, los tipos penales con la sola mención a persona con discapacidad necesitada de especial proteccion, y no hace falta ni está indicado afirmar la falta de consentimiento o de autodeterminación que desde luego tiene otro alcance.

32- Procede dejar constancia de ello, en este caso concreto, pues, aunque no se puede sustituir el juico abstracto del juez civil que dictó la sentencia de Raimundo y de Juan Ignacio declarando la incapacitación judicial, y aunque tales sentencias no afinan en la extensión ni el alcance de los actos para los que van a necesitar apoyo, de las citadas resoluciones, no se deduce tal limitación; ambas obran en los autos.

Hacer esa extensión sería tanto como mantenerse en la presunción errada de la no sexualidad de las personas con discapacidad y en la presunción de incapacidad de las mismas para decidir sobre sus cuerpos, su salud y su vida sexual y reproductiva. La visibilización y el reconocimiento de los derechos sexuales de las personas con discapacidad son fundamentales para hacer frente a la discriminación y a la histórica negación de estos derechos universales.

Precisamente la fijación de los actos para los que van a necesitar apoyo y la precisión para delimitarlos, está en el corazón de la reforma pendiente de publicación en el BOE ' Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,de 20/5/21, que va a conllevar la imposibilidad de anular de forma indiferenciada y extensiva la capacidad de decidir de persones que padezcan alguna discapacidad o incapacitadas judicialmente.

En el mismo sentido, de ofrecer el máximo respeto a los derechos fundamentales y la intervención ajustada al caso concreto, haciendo plausible la visibilización y el reconocimiento de los derechos sexuales de las Personas con discapcidad, lo que es básico para hacer frente a la discriminación y su histórica negación a la invisibilización, desconocimiento, a formas de hacer y de pensar sustentadas en prejuicios más que en criterios de salud, se funda la reciente reforma del CP mediante la Ley Orgánica 2/2020 de 16 de septiembre, por la que se suprime el apartado segundo del artículo 156 del Código Penal, 'P ara la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente'. Reforma que entronca directamente con los principios y compromisos de la Convención sobre los derechos de las persones con discapacidad, firmado en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, ratificado por España, Instrumento publicado en el BOE 96 de 21 de abril de 2008.

Por ello estimamos pertinente expulsar de la sentencia las frases en las que se dice que Raimundo y Juan Ignacio no pueden prestar consentimiento. De ello se dará cuenta en el fallo.

33. Sobre la alegación general que hace la recurrente sin concretar nada, sobre la desproporción de la pena, como se ha dicho, la sentencia en todos los delitos, excepto el de abuso, fija la pena mínima legal.

En cuanto al delito continuado de abuso el tribunal de instancia impone la pena de 8 años de prisión, de forma correcta excluye la agravante de especial vulnerabilidad el art. 180.3, para evitar el bis in idem, pero en la horquilla de la pena imponible recorre la mitad superior así dice en el fundamento octavo (fol. 41 de la ST) que: 'En cuanto a la individualización de la pena, conforme al artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, el delito de abusos sexuales abusando de la discapacidad de la víctima y con acceso carnal está castigado con la pena de 4 a 10 años de prisión, debiendo imponerse la pena en su mitad superior por tratarse de un delito continuado, lo que nos sitúa en un arco punitivo de 7 a 10 años de prisión.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penaly atendiendo fundamentalmente a la gravedad de los hechos tal como han sido declarados probados, con diversos actos de naturaleza sexual ejecutados abusando de la discapacidad de la víctima, incluyendo acceso carnal por vía anal en dos ocasiones y bucal también en más de una ocasión, así como a las circunstancias concurrentes en la ejecución, debe imponerse la pena de 8 años de prisión,...'

La justificación de exceder el mínimo legalmente imponible que son 7 años, ha sido justificado adecuadamete pues la referencia a los hechos probados y circunstancias de ejecución incluyen la extensión temporal de la conducta delictiva, el que no son actos aislados y que hay un método de actuación. Rechazamos el motivo

34. Por último dejamos constancia de que no somos ajenos al razonamiento, que expresa la sentencia, de quedar vinculada por el principio acusatorio al no poder imponer pena respecto del delito de corrupción de persona con discapacidad necesitada de especial protección para Juan Ignacio, ya que la Fiscalía solo formulo acusación por un solo el delito continuado de corrupción a personas con discapacidad obviando la exclusión del art. 74.3CP pues son diferentes víctimas.

Ha sido por mor de la acusación mantenida por la fundación Alosa respecto a sus tutelados ( Ezequiel e Raimundo) que se ha articulado la condena por corrupción y elaboración de pornografía.

Analizado el contenido del escrito de acusación del ministerio Fiscal y el razonamiento de la sentencia, consideramos que es sostenible la pretensión acusatoria pues, en realidad ha sido ejercitada para Juan Ignacio, estando cubiertas la del resto de perjudicados por la acción de la acusación particular, de manera que a pesar de la incorrecta formulación cabía sustentarla en esta sede de apelación, siendo además que en el escrito de acusación del ministerio fiscal se establecían las cantidades indemnizatorias para cada uno de los perjudicados, en particular para Juan Ignacio 4000 euros, por los hechos que constan probados y se han calificado de corrupción de persona con discapacidad necesitada de especial porteccion. Sin embargo, la exclusión que hace la sentencia no ha sido combatida por la vía del recurso por lo que no podemos entrar en ello.

La consecuencia es que, ni hay condena para el acusado por los hechos respecto de Juan Ignacio, ni tampoco se ha reconocido responsabilidad civil para este perjudicado. Estimamos sin embargo, a la vista de lo expuesto, que procede hacer en el fallo la reserva de acciones civiles, lo que se hará de oficio.

35. se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Fallo

Fallamos, en atencioŽn a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacioŽninterpuesto por la representación procesal de Emilio contra la sentencia de 23 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Lleida (SeccioŽn Primera).

De oficio: a) Excluimos del texto de la sentencia las afirmaciones referidas a que Raimundo, y Juan Ignacio ' no podían prestar consentimiento válido y libre',contenidas respectivamente en los folios 28 párrafo 2º; y 32, pº 4º de la sentencia de instancia. b) Reservamos las acciones civiles, a favor de Juan Ignacio.

Confirmamos en todo lo demás la resolución dictada.

Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.