Sentencia Penal Nº 199/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 31/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 31/08

[P. Abreviado nº 330/07

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona]

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Claudio dni NUM000 , contra la Sentencia núm 519/07 en la que se le condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de otro consumado, dictada en dichas actuaciones el día veinte de diciembre de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente la Ilma Sra. Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: Debo condenar y condeno a Don/Doña Claudio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena, por el primer delito, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y por el segundo a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito.

El penado está en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 22.2.2007 . Asimismo se le condena al pago de las costas procesales .Indemnizará al titular del Shleker sito en la calle Sants número 334 de Barcelona en la cantidad de 252¤ e intereses".

SEGUNDO.- En los hechos declarados probados se consigna:

"UNICO.- Probado y así se declara que Claudio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme en 5.7.2001 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión que extinguió en septiembre de 2006, siempre con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial actuó de la siguiente manera:

1)Sobre las 17:25 horas del día 2.11.2006 se dirigió al establecimiento Teenagers sito en la calle Sants número 58 de Barcelona y exhibiendo un cuchillo de cocina a las empleadas Marisol y Nuria , les exigió la entrega de dinero de la caja registradora, manifestando que necesitaba el dinero para regresar a la prisión, no consiguiendo apoderase del dinero ante la negativa de las empleadas, el hecho de que entrara una clienta y la advertencia de las empleadas de que disponían de un sistema de grabación.

2)Sobre las 15:00 horas del dia 27.11.2006 se dirigió al establecimiento Schleker sito en el número 334 de la calle Sants de la ciudad de Barcelona y , exhibiendo una jeringuilla con aguja a una persona que se hallaba en el interior y cuyos datos de filiación se hallan en sobre cerrado y sellado para impedir el acceso de las partes a la identidad del mismo, habiendo sido declarado testigo protegido por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, le amedrentó diciéndole "Sabes lo que pasa? que tengo el sida dame todo el dinero de la caja" consiguiendo el acusado que la citada persona le entregara 252 euros que tomó de la caja registradora, efectivo que Claudio hizo suyo".

TERCERO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia que no contradigan los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada interesando, en primer lugar, y en cuanto al primer hecho declarado probado, la libre absolución objetando como argumento principal error en la valoración de la prueba, en concreto del ánimo depredatorio ,que niega concurra, negando asimismo desarrollo de conducta intimidante, admitiendo sólo una petición de dinero renunciando a nada tomar el acusado ante la negativa recibida. Acto seguido y respecto también de este hecho ,en la pagina sexta del referido escrito de recurso de apelación afirma, que debe tenerse en cuenta la menor entidad de la intimidación producida en el desarrollo de la conducta para obtener el dinero, impetrando la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 3º del art. 242 CP .

En cuanto al segundo hecho declarado probado, entiende el recurrente, existe incorrecta valoración de la prueba relativa a la concurrencia o no del elemento que configuraría el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso al conceptuar no haber quedado probado la existencia de la aguja inserta en la jeringuilla que se exhibió para ejercer la intimidación ni que tal aguja estuviera infectada con virus del sida. Considerando que por ello y dada la que alega menor entidad intimidante concurre ,no ya el tipo básico del delito de robo con intimidación, sino el subtipo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP ,por menor entidad de aquélla siendo compatible incluso con el subtipo agravado del art. 242.2 CP

Asimismo para ambos delitos declarados probados alega infracción de lo establecido en el art. 20.2 CP pues considera debía haberse valorado la situación reconocida de drogadicción del acusado no en su faceta limitada de atenuante sino de eximente completa y por ende con dictado de sentencia absolutoria e imposición de medida de seguridad.

Alternativamente caso de desestimarse la concurrencia de tal valoración de infracción por no determinación de exención de responsabilidad penal por intoxicación plena reitera se resuelva conforme la petición anterior decretando concurre el subtipo atenuado del artículo 242.3 CP en ambos delitos con independencia de las circunstancias atenuantes igualmente concurrentes.

TERCERO.- Ante todo debe significarse que se efectúa adición a los hechos probados dada la evidencia de un error de trascripción material sufrido por la Sra. Juez a quo, en cuanto a no haber consignado como hecho probado el que sí da como tal tanto en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia, con el correlativo efecto de expresión del cálculo penológico, cuanto en el fallo de la sentencia. En efecto en el referido fundamento de derecho y al hilo de la eximente incompleta o atenuante por adicción severa a la cocaína solicitada por la defensa, la mencionada Juzgadora reconoce literalmente que "concurre una atenuación analógica del artículo 21 6º y 2º en relación con el artículo 20.2 del Código Penal " e igualmente añade " de esta prueba ratificada en el plenario, se concluye que en este período el acusado consumió de forma crónica y repetitiva al menos durante esos tres meses" , ello con abundancia de razonamiento en orden a explicar la valoración en tanto que atenuante analógica que otorga a la constatación de la presencia de señales de esclerosis venosas en las flexuras de ambos brazos y el resultado del análisis de cabello practicado al acusado .

CUARTO.- Previo a entrar a valorar la concurrencia o no de los errores e infracciones alegadas, debe significarse la contradicción que se evidencia al sostener el recurrente ,en esta alzada, como primer argumento , base del alegado error en la valoración de la prueba, la no concurrencia de ánimo depredatorio ni desarrollo de actividad intimidante por el acusado , cuando es de ver que la propia defensa tras elevar a definitivas conclusiones provisionales negativas centradas no en cuanto a la no concurrencia del ánimo subjetivo del injusto ,sino referidas a la concurrencia de eximente por drogadicción, en su escrito de conclusiones definitivas alternativas, concretamente en su conclusión segunda, admite y reconoce que los hechos en sí, con independencia de la graduación de la responsabilidad criminal, son constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación, el primero de ellos robo con intimidación en grado de tentativa ,ex arts. 237 , 242.1 16 y 62 CP, tipo básico , así como, el segundo de ellos constitutivo de un delito de robo con intimidación consumado , asimismo del tipo básico, y negando la concurrencia del subtipo agravado del párrafo 2º al no concurrir el agravante de arma/instrumento peligrosos por no haberse acreditado a su parecer que la jeringuilla tuviera aguja, todo ello ex art. 237 y 242.1CP .

Concreta asimismo la defensa en sus conclusiones definitivas alternativas la métrica penológica que a su entender se debiera aplicar como consecuencia de la admisión alternativa de hechos y de delitos efectuada, caso de no admitirse en la instancia la exención de responsabilidad criminal por intoxicación plena por drogadicción impetrada.

A ello debe objetarse la exigible y necesaria coherencia en la formulación del recurso de apelación que no puede versar impugnativamente en relación a hechos claramente admitidos de modo previo por el ahora recurrente en la instancia, y que, en correlación con la doctrina de actos propios, no pueden ahora ser negados con intento de revisión por este Tribunal sobre la base de negar concurrencia de un ánimo depredatorio previamente aceptado y ya ínsito en la calificación definitiva de los hechos en su momento efectuada por el propio recurrente.

QUINTO.- Entrando ya en el análisis de la valoración de la prueba referente al primer delito respecto del cual, una vez precedentemente descartada la primera alegación ya referida, el recurrente aduce asimismo que debiera haberse valorado por la Sra. Juez a quo la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 242.3 CP ,

Tal motivo debe ser rechazado por cuanto si bien hubiera podido tener cierto fundamento ,cuando menos respecto del primer delito, es de ver que ninguna de las partes introdujo tal debate en el acto del juicio.

En efecto, al término del mismo el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su calificación provisional con la simple modificación de la pena inicialmente solicitada , tres años, con reducción de la misma a la de un año y tres meses de prisión finalmente interesada para el delito intentado ; y dado que el Ministerio Público no modifica el título de imputación, subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 242 CP , ni admite la concurrencia de circunstancia eximente o atenuante ninguna, se entiende ello proviene del cálculo penológico efectuado como consecuencia de conceptuar la tentativa como inacabada con escaso efecto de la actividad desplegada y por ello con rebaja de dos grados ,quedando la pena impuesta incluida en el límite de su mitad inferior .Por su parte la defensa, elevando a definitiva una conclusión provisional principal negativa de los hechos y de responsabilidad criminal en cuanto a alegada concurrencia de eximente completa por intoxicación plena por adicción a drogas y sustancias estupefacientes, elevó asimismo a definitiva una conclusión alternativa en la que sí admite los hechos y los tipifica ambos como delitos de robo con intimidación, tipo básico ex art. 242.1 CP, -que no subtipo atenuado- si bien el primero en grado de tentativa.

En consecuencia el alegato de ser los hechos constitutivos del subtipo atenuado del artículo 242.3 CP no fue objeto de debate jurídico en el plenario y en esta alzada es calificable de lo que nuestro más alto Tribunal llama planteamiento sorpresivo en tanto que alegato nuevo, no sostenido en instancia, y por ende vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, aquí el Ministerio Público, y por ello merecedor de rechazo fulminante (SSTS de 24 y 26 de enero y de 30 de junio de 2000 y 8 de junio de 2001 ).

SEXTO.- Por lo que se refiere al análisis de la alegada errónea valoración de la prueba ,referente al segundo delito, en cuanto a la negada por el recurrente, existencia de prueba acreditativa de la aguja inserta en la jeringuilla ni que la misma estuviera realmente infectada con virus del sida, también se detecta contradicción pues si era inexistente no podía estar infectada y si se alega que no concurría tal aspecto luego es que se admite la existencia de la aguja en la jeringuilla.

En cualquier caso y en relación a la testifical practicada ,en línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto - interrogatorio del acusado, testifical de la dependienta y ,lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional - entre otras muchas- la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. por todas las SSTS de 28 de octubre de 2000, 29 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003 ). Se expresa en el recurso sin mayor concreción que no existe prueba determinante de la existencia de la aguja así como en su caso que el acusado se mantuvo a distancia de la dependienta, pero nada de ello se advierte en el acta del juicio , cuya literalidad por lo que se refiere al interrogatorio y prueba testifical practicada, es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. Por el contrario se consigna bajo la fe pública que la testigo declaró que la aguja era como de 5cms y que ,con ella inserta en la jeringuilla y manifestando que tenía el sida , el acusado cuyo reconocimiento en rueda ratifica la testigo en el plenario se mantuvo muy cerca de ella exhibiéndosela cerca de su cuerpo ,como a escasos 50 ó 60 cms, mientras le reclamaba el dinero de la caja registradora, así pues con clara admonición de los riesgos para su salud y vida por eventual contaminación caso de pincharla con ella, lo que estaba al alcance del acusado , y con independencia de la realidad de la previa contaminación de la aguja . La valoración en el sentido efectuado por la Sra. Juez a quo no resulta ni ilógica ni arbitraria y por este Tribunal se coincide en conceptuar que tal conducta de por sí, no sólo constituye ya la intimidación requerida en el tipo básico - pues a priori no es posible conocer el alcance verdadero del mal con que tácitamente se amenaza- sino que además la exhibición de la jeringuilla con su aguja inserta y del modo en que se efectuó con real posibilidad del alcance corporal, efectivamente constituye el subtipo agravado contemplado en el párrafo 2º del artículo 242 CP . al aumentar la capacidad agresiva del autor del hecho y la correlativa potenciación del riesgo en que se sitúa a la víctima (SSTS 1192/98 1187/2000 y 793/2000 entre otras expresivas de la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto).

En definitiva existe prueba, es apta y a todas luces suficiente para cimentar el pronunciamiento combatido (la triple comprobación a que alude muy recientemente la STS de de 27 de diciembre de 2007 ) y la calificación jurídica es la correcta. No concurre error y el motivo por ello debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la supuesta infracción del artículo 20.2 CP por no haber atendido la Sra. Juez a quo la petición de absolución por concurrencia de eximente completa por intoxicación plena por drogadicción debe reiterarse cuanto se ha dicho en orden a la coherencia interna del recurso a la vista de la calificación alternativa elevada a definitiva por la defensa en la que solicita que, caso de no admitirse la eximente, se acuerde la semieximente y si no la atenuante simple. Lo que no reconoce la juzgadora admitiendo sí la atenuante analógica de conformidad con los razonamientos que en sentencia constan y que este Tribunal comparte y confirma.

En efecto tal y como señala la STS de 28 de febrero de 2007, citando la STS de 22 de septiembre de 1999 , "la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido". Y esta misma STS, con cita de la STS de 19 de enero de 2005 , señala que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión", pues "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la misma STS "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva". Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , "se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Finalmente que, para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.1 , se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 , lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , y que "se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" (SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ), tratándose "con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas". Y la STS de 28.5.2000 insiste en que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Y ya por lo que se refiere a la atenuante analógica del núm. 6 del artículo 21 ésta queda reservada "cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancia de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia" (STS de 28 de febrero de 2007 ). Y que "para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" (SSTS 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001, 19 de junio y 12 de julio de 2002 ) Las testigos han relatado que al acusado en ambos casos se le veía bien, normal, perfecto ,sin nerviosismo y el resultado de las periciales practicadas en el plenario abundan en un consumo anterior pero acreditado sólo de unos tres meses, pues con anterioridad se hallaba preso.

Tampoco en tal motivo se evidencia concurra error ni infracción legal ninguna por lo que igualmente debe ser desestimado

OCTAVO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio dni NUM000 , contra la Sentencia dictada con fecha veinte de diciembre de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado nº 330/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con la adición ya referida en los hechos probados, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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