Sentencia Penal Nº 199/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 22/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 22/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE BARCELONA

Sumario nº 5/2007

ACUSADO: Jesus Miguel

Magistrado ponente:

JOSE GRAU GASSO

SENTENCIA 199/2008

ILMOS. SRS.

D. JOSE GRAU GASSO

Dª. ROSER BACH FABREGO

Dª MARIA PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a diecisiete de marzo del dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario nº

22/2007, correspondiente al Sumario nº 5/2007 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguido por un delito de Robo

con Intimidación y otro de Agresión Sexual, contra el acusado Jesus Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en

Barcelona el día 11 de marzo del año 1960, hijo de Alberto y de Margarita, con domicilio (en el momento de ocurrir los hechos)

en DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional

por esta causa desde el día 19 de abril del año 2007, representado por la Procuradora Dña. Gloria Casado Diaz y defendido por

la Letrada Dña. Sandra Cruzado Velasquez; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.

Sr. D. Antonio Pelegrin. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 25 de mayo del año 2007 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 14 de junio del año 2007 siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 11 de marzo del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242 del Código Penal y otro de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5 del mismo cuerpo legal, siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Jesus Miguel con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental de los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal , solicitando una pena de tres años de prisión por el delito de robo y otros tres años por el delito de agresión sexual, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Ana en la suma de cinco mil doscientos euros y al pago de las costas procesales.

TERCER0.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó que se apreciara al acusado la eximente completa de enajenación mental prevista en el art. 20 1º y 2º del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que sobre las 4,12 horas del día 15 de abril del año 2007 Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales y afecto de un trastorno bipolar que afectaba de un modo notable su capacidad para entender y querer lo que estaba realizando, abordó a Ana , de 22 años de edad, cuando se encontraba enfrente del inmueble sito en el nº 39 de la calle Putxet de Barcelona y exhibiéndole un cuchillo la exigió que le entregara el dinero y los objetos de valor que llevaba.

Ana entregó a Jesus Miguel unos treinta euros y el teléfono móvil que llevaba y éste, utilizando en todo momento el cuchillo, le subió la camiseta que llevaba y le bajó los pantalones, tocándole los pechos y los órganos genitales. Posteriormente, le hizo girar colocándola de cara a la pared y le tocó las nalgas.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas.- A pesar de que en el presente procedimiento, al ser un Sumario Ordinario, no está previsto que al inicio del juicio puedan plantearse como cuestiones previas algunas de las expresamente previstas para el Procedimiento Abreviado, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de octubre del año 2006 , ha admitido la posibilidad de abrir dicho trámite procesal también en este tipo de procedimientos.

Al amparo de todo ello, se permitió a la defensa del acusado la aportación a las actuaciones de un nuevo documento. Asimismo, la Letrada de la defensa reiteró su protesta por no haberse aceptado la prueba propuesta consistente en el reconocimiento de la voz Don. Jesus Miguel por parte de la víctima. Lo cierto es que dicha diligencia de investigación fue denegada en trámite de instrucción, sin que dicha prueba fuera propuesta en tiempo y forma por la defensa del acusado. De hecho, éste Tribunal, como puede apreciarse con la mera lectura del auto dictado en fecha 7 de noviembre del año 2007 , admitió toda la prueba propuesta por las partes, por lo que difícilmente podía acceder a la práctica de una prueba que en ningún momento fue propuesta por la defensa del acusado.

Por otra parte, la defensa Don. Jesus Miguel , a pesar de tener conocimiento de que no había podido citarse al testigo Abelardo , al haber cambiado de domicilio y desconocerse su nuevo paradero (según informe de los Mossos d'Esquadra que obra en las actuaciones), solicitó la suspensión del acto del juicio en tanto no fuera encontrado dicho testigo, sin que el Tribunal accediera a la suspensión en los términos solicitados por la defensa, toda vez que ello solo podía causar perjuicios al propio acusado que vería prolongada indebidamente su situación de prisión provisional, siendo patente, por otra parte, que cuando los testigos se encuentran en ignorado paradero no procede la suspensión del juicio, toda vez que ésta podría producirse de forma indefinida quebrantando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pudiendo llegar a provocarse la declaración de prescripción del delito objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados han quedado debidamente acreditados a través de la declaración prestada en el acto del juicio por la víctima Ana , la cual explicó con claridad y precisión como se habían producido los hechos, concurriendo todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que dicha declaración pueda ser considerada prueba de cargo válida en la que sustentar una sentencia condenatoria.

El Tribunal Supremo de forma reiterada ha dicho que la declaración incriminatoria de la víctima , es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación, es decir, que concurra ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima y la persistencia de su testimonio, siendo necesario también que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

En el presente caso concurren todos los requisitos mencionados por la jurisprudencia, toda vez que la víctima reconoció sin ningún género de dudas a su agresor en la correspondiente rueda de reconocimiento, siendo persistente en su testimonio desde el momento inicial en que formuló la denuncia hasta el momento en que prestó su declaración en el acto del juicio, siendo su versión de los hechos claramente verosímil, hasta el punto de que la defensa del acusado no ha negado en ningún momento la realidad de los hechos, sino que estos fueran cometidos por Don. Jesus Miguel y, finalmente, entre el agresor y la víctima no había existido ninguna relación previa, por lo que concurre en dicho testimonio la llamada ausencia de incredibilidad subjetiva. Finalmente, a través de la pericial practicada en la persona de la psicóloga Esperanza , se pudo comprobar que, con posterioridad a los hechos, la víctima presentaba los signos propios de haber sufrido una agresión sexual como la que es objeto del presente enjuiciamiento.

La defensa del acusado intentó argumentar que Jesus Miguel no podía haber cometido el delito, toda vez que había sido detenido por los Mossos d'Esquadra a la 1,32 horas del día 15 de abril por un delito de resistencia y desobediencia los agentes de la autoridad y por haber estado entre la 1,56 y las 3,15 horas del mismo día en el Centre Peracamps del Hospital del Mar. Sin embargo, lo cierto es que uno de los Mossos d'Esquadra que prestó declaración en el acto del juicio, manifestó que se había comprobado si el acusado se encontraba detenido hacia las 4 horas del día 15 de abril y se había constatado que en el momento de ocurrir los hechos objeto del presente enjuiciamiento el acusado se encontraba en libertad. Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria prestada al Sr. Jesus Miguel en Centre Peracamps, lo cierto es que el documento aportado a las actuaciones al inicio del acto del juicio, consistente en la factura reclamando los servicios prestados difícilmente puede estimarse acreditación suficiente de dicha circunstancia, encontrando a faltar una copia del parte de asistencia o del historial del paciente en la que, sin duda, aparecerían datos suficientes para valorar la duración de la asistencia, la causa u origen de la misma, etc. En todo caso, aun aceptando que el acusado hubiera estado en el Centre Peracamps hasta las 3,15 horas del día 15 de abril del año 2007, nada la impedía estar a las 4,12 horas en las proximidades del Putxet, bastándole para ello con desplazarse en un taxi. En consecuencia, ni la detención practicada a la 1,32 horas del día 15 de abril, ni la asistencia sanitaria realizada desvirtuan el contenido de la declaración prestada por la víctima.

Asimismo, la defensa del acusado alegó en segundo lugar que la identificación practicada en la diligencia de rueda de reconocimiento se encontraba viciada por el precio reconocimiento fotográfico, pero lo cierto es que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha otorgado plena validez a la identificación realizada en una rueda de reconocimiento aun cuando previamente se hubiera practicado, en dependencias policiales, el correspondiente reconocimiento fotográfico. La defensa del acusado preguntó a la víctima sobre las condiciones en las que se había efectuado el reconocimiento fotográfico y ésta negó que los funcionarios policiales le hubieran influido de alguna forma para que identificara al Sr. Jesus Miguel como el autor de los hechos.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el segundo párrafo del art. 242 del Código Penal , toda vez que la jurisprudencia admite sin discusión que la utilización de un cuchillo para intimidar o amenazar a la víctima debe ser calificado como instrumento peligroso a los efectos de dicho precepto legal.

Por otra parte, los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal , toda vez que el ataque a la libertad sexual se produjo de una forma claramente intimidatoria al verificarse con un cuchillo, lo que además comporta que deba apreciarse la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 180.1.5 del Código Penal en el que se castiga con pena de cuatro a diez años de prisión el ataque contra la libertad sexual haciendo uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de éste Código , toda vez que, como hemos dicho anteriormente, el cuchillo debe calificarse de instrumento peligroso, que tiene una aptitud clara para causar la muerte de una persona o las lesiones a las que hace referencia dicho precepto legal.

La defensa del acusado, en vía de informe, alegó que en todo caso los hechos denunciados no eran constitutivos de un delito de agresiones sexuales, sino de abusos sexuales. La diferencia sustancial entre uno y otro delito es la existencia o no de violencia o intimidación por parte del agresor. En el presente caso el agresor intimidó o amenazó a la victima con un cuchillo, lo que necesariamente comporta que deban calificarse los hechos como un delito, ya definido, de agresión sexual.

La defensa del acusado también alego, en vía de informa, que la utilización del arma no podía ser apreciada en el delito de robo y en el delito de agresiones sexuales, entendiendo que ello comportaba una infracción al principio denominado de non bis in idem, pero lo cierto es que nos encontramos ante un concurso real de dos delitos claramente diferenciados, por lo que no puede ser tenida en cuenta la alegación de la parte. La defensa del acusado, siguiendo la misma argumentación alegó que debía aplicarse lo dispuesto en el art. 8.3 del Código Penal , en el que se dispone que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, siendo evidente que dicha circunstancia no concurre en el presente caso, en el que, ni el delito de agresión sexual absorbe al delito de robo con intimidación, ni éste último puede absorber el delito de agresión sexual.

CUARTO. Personas criminalmente responsables.- De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Jesus Miguel por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurre en el acusado la eximente incompleta de enajenación mental prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal , puesto que a través del informe emitido por los médicos forenses, que fue ratificado en el acto del juicio por la Doctora Dña. Guadalupe , ha quedado acreditado que en el momento de ocurrir los hechos el acusado presentaba una merma muy notable de sus facultades intelectivas y volitivas, desprendiéndose dicha conclusión de la circunstancia de que pocos días mas tarde se le diagnosticara un trastorno bipolar en fase maniaca, lo que concuerda con el hecho de que en al atestado policial se hace constar que el día 23 de marzo del año 2007 fue detenido por exhibicionismo, el día 15 de abril del mismo año por resistencia y desobediencia a los agentes de la autoridad y el día 16 de abril por abusos sexuales.

Por el contrario, no cabe apreciar la eximente completa de enajenación mental prevista en el art. 20.1 del Código Penal , toda vez que según las propias explicaciones dadas por la Médico Forense en el acto del juicio, si el acusado en el momento de los hechos hubiera tenido totalmente anuladas sus facultades volitivas y cognoscitivas, dicha circunstancia hubiera sido percibida a primera vista por los agentes de la autoridad que procedieron a su detención dos días más tarde o, al pasar a disposición judicial, hubiera sido constatado, no solo por el Médico Forense adscrito a dicho servicio de guardia, sino por la Magistrada que le tomó declaración en calidad de imputado o por la Letrada que lo asistió en dicha declaración y, sin duda, la Magistrada de oficio habría acordado su reconocimiento por un Médico Forense o, en su caso, la Letrada hubiera podido instar dicho reconocimiento, sin que exista constancia alguna en las actuaciones de que durante el servicio de guardia se constatara por la defensa letrada del acusado o por la Magistrada de Instrucción que Don. Jesus Miguel se encontraba completamente privado de sus facultades volitivas y cognoscitivas.

SEXTO. Penalidad.- El delito de robo con intimidación mediante uso de instrumentos peligrosos tiene una pena prevista en el art. 242 del Código Penal de prisión de tres años y medio a cinco años. Por su parte, el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5 del Código Penal tiene una pena prevista de cuatro a diez años de prisión.

En ambos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal , al haberse apreciado la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del Código Penal, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados y a la vista del informe emitido por los Médicos Forenses, en los que se aprecia una gran intensidad en la afectación de la eximente incompleta, hasta el punto de haber llegado a la conclusión de que no podía excluirse totalmente la posibilidad de que el acusado actuara con sus facultades volitivas e intelectivas completamente anuladas, consideramos procedente rebajar en dos grados la pena a imponer por cada uno de los delitos.

Una vez rebajada en dos grados la pena a imponer, estimamos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento justifican que no se imponga la pena mínima, considerando la mas adecuada y proporcional a los hechos las penas de catorce meses de prisión por el delito de robo con intimidación y quince meses de prisión por el delito de agresión sexual, así como la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal dejo al arbitrio del Tribunal la posibilidad de acordar, al amparo de lo dispuesto en los arts. 104 y concordantes del Código Penal , el internamiento del acusado en un centro adecuado a su enfermedad. Si bien hemos considerado acreditado que en el momento de ocurrir los hechos el acusado tenía un trastorno bipolar en fase maniaca y según lae explicaciones dada por la Médico Forense en el acto del juicio, dicha persona necesitara tratamiento médico de forma ininterrumpida, lo cierto es que no consta acreditado que en la actualidad sea necesario su internamiento en un centro adecuado al efecto.

SEPTIMO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre del año 2006 recuerda que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por el mismo Tribunal Supremo (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de marzo del año 1997 dice que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio del año 2007 expone que el art. 115 del Código Penal recoge la jurisprudencia de dicho órgano judicial al establecer la obligación de fijar las bases en las que fundamentar el pronunciamiento sobre los daños o las indemnizaciones, pero en el caso de que "la indemnización se refiera a daños morales, no hay otra posibilidad que fijarse en la mayor o menor gravedad de estos daños para concretar las respectivas cuantías; y esta gravedad se encuentra en las características de los hechos por los que se indemniza y en las secuelas producidas, algo que queda de manifiesto en el correspondiente relato de hechos probados".

En el supuesto analizado por dicha sentencia se indemnizaba con cinco mil euros a una mujer que, además del robo, había sufrido un importante ataque contra su libertad sexual que tuvo la duración de unos pocos minutos y unas lesiones en la vulva de carácter leve. Dada la semejanza de dicho supuesto con el presente caso, en el que la única diferencia sustancial se encuentra en que Ana no sufrió la introducción del dedo del agresor en su órgano genital, ni sufrió lesiones en la vulva, estimamos procedente fijar la indemnización a percibir por la víctima en cuatro mil quinientos euros.

Por otra parte, no consta en las actuaciones el valor del teléfono móvil que la víctima perdió como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento. Teniendo en cuenta que, dado el escaso valor que en todo caso puede tener dicho objeto, dejar para ejecución de sentencia la determinación de su cuantificación tan solo puede producir mas gastos innecesarios para el acusado y para la víctima, atendido al precio de mercado de los teléfonos moviles y al valor de depreciación de los mismos por su uso, consideramos prudente fijar el valor del telefono sustraído en treinta euros, por lo que el acusado deberá indemnizar a la víctima en sesenta euros más por el dinero y objeto sustraídos como consecuencia del robo cometido.

OCTAVO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de una quinta parte de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a las penas de catorce meses de de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de otro delito de agresión sexual, también definido en la presente resolución, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la penas de quince meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Como responsabilidad civil abonará a Ana la cantidad de cuatro mil quinientos sesenta euros (4.560 euros) en concepto de indemnización por daños morales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.