Sentencia Penal Nº 199/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 145/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 199 / 2010

Iltmos. Sres.PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier Mulero Flores ( Ponente )

MAGISTRADOS

:Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de Mayo de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 145/2009 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el Juicio Rápido 13/2009, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Benedicto , representado por la Procuradora Sra. Mouton Beautell y asistido por el Letrado Dº Héctor Perera Cruz, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 23 de Marzo de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Dº Benedicto , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar igualmente las costas procesales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO-. De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Dº Benedicto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al que se le había impuesto por Auto de 11 de Diciembre de 2008 dictado por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de Arona una orden de protección por la que se le impónía la prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 500 metros o de comunicarse con Eufrasia , con pleno desprecio hacia la resolución , pues había sido requerido para ello, el 23 de diciembre de 2008, sobre las 12,30 horas se personó junto a la misma en las dependencias de Policía Local a efectos de solicitar un certificado de convivencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Benedicto el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 27/04/2009 y se elevaron a este Tribunal el pasado 12 de Mayo de 2009, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 6 de Mayo de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para deliberar, votar y fallar dado el cúmulo de asuntos existentes en idéntico trámite.

Hechos

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, y se sustituyen por los siguientes:

" De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Dº Benedicto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al que se le había impuesto por Auto de 11 de Diciembre de 2008 dictado por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de Arona una orden de protección por la que se le impónía la prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 500 metros o de comunicarse con Eufrasia , habiendo comparecido Dª Eufrasia al día siguiente, 12 de diciembre de 2008 en el citado Juzgado solicitando que se levantara la medida cautelar de alejamiento acordada, por lo que el acusado ante la creencia que podía hacerlo, reanudó la convivencia con ella y el 23 de diciembre de 2008, sobre las 12,30 horas se personó junto a la misma en las dependencias de Policía Local a efectos de solicitar un certificado de convivencia ".

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Benedicto , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento, de medida cautelar a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción de precepto penal, por inaplicación del error de prohibición del art. 14 C.P .

En orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal, es preciso abordar los elementos del tipo de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , pues es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada ), y es que sitien no consta el documento en que se le requirió, el Juzgado exhortado se limitó a remitir certificación de que se encuentra en vigor, ello sería insuficiente sí el acusado alegara desconocimiento de la medida de alejamiento. Lo que no es el caso.

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; Al recurrente se le sorprende en compañía de la víctima. y

3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En orden al motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa , como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Ahora bien, en el caso las circunstancias cambian, pues tal y como se infiere de la documental obrante en autos ( f 38), al día siguiente de otorgarse la orden de protección, la propia víctima acude al Juzgado y solicita que se alce la medida cautelar, pues no la necesita y quiere convivir con el padre de sus hijos. Ante la comparecencia, se sigue un silencio por parte del Juzgado, por o que la pareja acude a la Policía a solicitar certificado de convivencia. Así las cosas la Sala entiende que no concurre el segundo de los elementos o dolo señalado, debiendo en consecuencia estimar el recurso y absolver al recurrente del delito que era objeto de acusación.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Benedicto contra la sentencia de 23 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 13/08 que revocamos y en consecuencia absolvemos a Dº Benedicto del delito que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.