Sentencia Penal Nº 199/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 89/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 89/10-2ª

Procedimiento nº 394/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 199/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a diez de marzo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 394/09 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao por delito de de ESTAFA contra Ramón nacido en Santander (Cantabria) el 16-6-1985, hijo de Pedro y Francisca, con DNI NUM000 , representado por la procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y asistido del letrado Sr. Montejo Gurruchaga; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 23 de diciembre de 2009 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"ÚNICO: Son hechos probados y así se declara que Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de abril de 2008 puso un anuncio en el teletexto de Telebilbao solicitando buzoneadores de incorporación inmediata para trabajar en su empresa, publicitándose con los teléfonos 687465825 y 679673011.

Al citado anuncio contestó Eleuterio que se citó con el acusado el día 5 de mayo de 2008 a las 09:00 horas en la calle Blas de Otero de Bilbao, al objeto de ser informado de las condiciones del trabajo y desempeñar el mismo.

En el encuentro concertado, el acusado, que se presentó como Iñaki, ofreció al Sr. Eleuterio , a cambio de su trabajo, un sueldo y a sabiendas de que no iba a dar cumplimiento a las estipulaciones que le correspondían, un contrato de 3 meses y ser dado de alta en la Seguridad Social, firmándose a tal efecto un contrato del que este último no recibió copia.

Durante el mes de mayo de 2008, el Sr. Eleuterio desempeñó las funciones pactadas que el acusado le había encomendado.

El día 3 de junio de 2008, el acusado se puso en contacto con el Sr. Eleuterio , informándole de que debido a problemas en la empresa no tendría que buzonear los días siguientes.

Transcurridos unos días, y dado que el acusado no se puso en contacto con él, el Sr. Eleuterio le llamó solicitándole el sueldo que le correspondía y que bajo la excusa de falta de solvencia no ha sido abonado, al igual que el Sr. Eleuterio no fue dado de alta en el Sistema General de la Seguridad Social.

Pese a estas circunstancias, el acusado mantuvo el anuncio arriba referenciado hasta el mes de agosto de 2008."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "PRIMERO.-Condeno a Ramón como autor de A) un delito de estafa en concurso con B) un delito contra los derechos de los trabajadores.

SEGUNDO.- Impongo al condenado por el delito A) la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, a razón de 6 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

TERCERO.- Impongo al condenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ramón en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Ramón solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado porque los hechos no son constitutivos de infracción penal.

El Ministerio Fiscal en fecha 3 de febrero de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- El recurrente se alza contra la sentencia dictada considerando que no concurren las circunstancias ni los supuestos del delito de estafa ni del delito contra los derechos de los trabajadores considerando que se trata de una cuestión meramente laboral a dilucidar en la jurisdicción social mediante una demanda en reclamación de cantidad porque el acusado mantiene que el denunciante le debe 50 euros mientras que este ultimo mantiene que aquel le debe 700 euros, además de que entre ambos no se firmó ningún contrato sino que hubo un pacto verbal para el pago de una comisión, estando ante un supuesto de economía sumergida.

Sin embargo examinada la sentencia dictada no se observa que haya existido una incorrecta calificación jurídica de los hechos por la juzgadora que es en lo que parece discrepar el recurrente al considerar que no ha existido infracción criminal y que se trata de un supuesto de economía sumergida.

Efectivamente, la juzgadora tras conferir plena credibilidad al testimonio de la victima de los hechos Eleuterio y estimar acreditados los hechos de los que era objeto de acusación Ramón tipificó los hechos como un delito de estafa del articulo 248.1 y 249 del código penal en relación de concurso ideal con un delito contra los derechos de del articulo 311.1º del código penal .

En relación al primer delito recuerda la STS 1080 /2009, de 16 de octubre en su FD.2 que "El delito de estafa como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 , exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Obvio es decir que la dificultad que entraña averiguar propósitos o intenciones como es la inicial de incumplir un contrato utilizado como engañosa puesta en escena para obtener un desplazamiento patrimonial, resulta mayor en los casos de muy tardío cumplimiento, que obliga al juzgador a discernir si se trata de un simple retraso moroso en la observancia de lo debido, o se trata de un comportamiento posterior al delito consumado con propósito de disminuir el perjuicio a fin de satisfacer las exigencias del estafado y escapar así de la posible sanción penal."

En este caso se han acreditado todos los elementos del delito habiendo considerado la juzgadora que el engaño existió y fue adecuado y suficiente al presentarle el acusado a la victima de los hechos un contrato de trabajo que fue leído y aceptado porque tenia una apariencia de seriedad y realidad suficientes, habiendo creado en ésta el error de creerse trabajador a cambio de un sueldo y con cobertura de la Seguridad Social, realizando un acto de disposición patrimonial consistente en el desarrollo de un trabajo personal económicamente evaluable cuando menos en el sueldo pactado de 700 euros, habiendo obrado el acusado con animo de lucro, existiendo una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio experimentado como resultado de aquel, enfatizando la juzgadora la actitud dolosa del acusado y su propósito de utilizar el contrato como instrumento del engaño, existiendo desde el inicio un animo de incumplimiento, apoyándose en que el acusado se presentó como empleador pero con un nombre falso -Iñaki-, no le dio copia del contrato firmado "al trabajador" y siempre le dio largas a aquel sobre la reclamación -añadiremos que de sus emolumentos-.

Con todos estos datos no es posible concebir que estemos en presencia de un supuesto de economía sumergida como alega el recurrente sin mayor fundamentación a modo de argumento justificativo de lo que es sin duda una conducta delictiva.

Además, debemos compartir con la juzgadora instancia que mediante el engaño explicado el acusado le privó al trabajador de derechos tan básicos como el de la retribución y los seguros sociales, constituyendo también estos hechos un delito contra los derechos de los trabajadores del articulo 311.1º del código penal que sanciona a "los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 394/09 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 89/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.