Sentencia Penal Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 271/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA 199/11

=======================

Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

=======================

Palma de Mallorca a 21 de septiembre de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 37/11 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, rollo de esta Sala núm. 271/11, incoadas por un delito de desobediencia, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011 por el Procurador Sr.Tomás, en nombre y representación de la acusada Valentina , admitido a trámite el día 15 de junio, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 27 de julio pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de marzo de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba a la acusada Valentina , como autora responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los así declarados en la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha 7 de Mayo de 2009 el Institut Mallorqui d'Afers Socials dependiente del Consell Insular de Mallorca, dictó Resolución por la cual revocó la autorización definitiva de funcionamiento concedida al Centro de dia Llar de Pere Garau, sito en la C/ Bisbe Cabanelles nº 7 bajos de Palma gestionado por la entidad Cuidados a Mayores 24 horas S.L. de la que la acusada Valentina era la apoderada, ordenando el cierre del citado centro. Dicho acuerdo fue notificado personalmente a la acusada, la cual interpuso contra el mismo el correspondiente Recurso de Alzada, que fue resuelto en fecha 17 de junio de 2009 por el Consell Insular por el cual desestimó la suspensión del cierre solicitado, se le concedió un plazo de 10 días para que procedieran al cierre voluntario, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo sin haber procedido a cerrarlo de modo voluntario, se procedería a la ejecución forzosa de dicho acuerdo, apercibiéndole de las consecuencias legales y específicamente de que podría incurrir en un delito de desobediencia. Dicha resolución fue notificada personalmente a la acusada en fecha 26 de junio de 2009. Ese mismo día la inspectora del IMAS Gloria acudió al citado centro donde requirió personalmente a la acusada para que cerrara el día 8 de julio de 2009 cerrara el Centro advirtiéndole de nuevo expresamente de las consecuencias legales en que podría incurrir si no lo cerraba. Pese ello el día 9 de julio de 2009 la misma Inspectora acudió de nuevo al citado Centro comprobando que la acusada había hecho caso omiso al citado requerimiento ya que el centro permanecía abierto y en pleno funcionamiento estando varios usuarios en su interior. Ese mismo día se le advirtió a la Sra. Valentina de que se procedería al cierre forzoso. A las 06,30 horas del día siguiente, día 10 de julio, se procedió al cierre colocándose en la puerta de entrada el correspondiente precinto además de unos carteles que informaban de dicha medida y de que la entrada al mismo podía comportar un posible delito de desobediencia a la autoridad. Pues bien una hora después de haber colocado el precinto, concretamente a las 07'30 horas del mismo día la inspectora comprobó que el precinto no había sido respetado pues el centro estaba de nuevo abierto, la acusada plenamente advertida y consciente de las consecuencias estaba recibiendo y atendiendo a los usuarios que en ese momento llegaban. El día 16 de julio el Centro continuaba en su actividad habitual.

SEGUNDO.- En fecha 3 de julio de 2009 la acusada actuando como apoderada de la entidad Cuidados a Mayores 24 horas S.L., interpuso Recurso Contencioso Administrativo contra el Acuerdo de 17 de junio de 2009 citado, solicitando la suspensión de la ejecución del mismo, petición que fue denegada por Auto nº 191 de fecha 10 de mayo de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contenciosos Administrativo nº 1 de Palma en la pieza separada de suspensión y medidas cautelares.

Por Auto de fecha 2 de Septiembre de 2009 dictado por el citado Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Palma se denegó al suspensión cautelar del acto de precinto.

El día 29 de abril de 2010 la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior dictó Sentencia por la que desestimó el Recurso interpuesto por la acusada contra el Auto de nº 218/09 de 31 de julio dictado por el citado Juzgado nº 1 de lo Contencioso que acordó la inadecuación del procedimiento ordinario interpuesto por la acusada contra el acto de precinto llevado a cabo el día 10 de julio de 2009.

La acusada mantuvo el centro abierto y en funcionamiento hasta el día 31 de julio de 2010.

TERCERO.- Valentina es mayor de edad, carece de antecedentes penales; no ha estado privada de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- De nuevo y tras detenido examen de lo actuado procede la desestimación del recurso estudiado y confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos que se integran a la presente y por la que se condena a la aquí recurrente como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del CP .

En efecto y aunque ciertamente y como se afirma por la parte apelante en el recurso el incumplimiento por la acusada apelante como apoderada o representante de la entidad Cuidado a Mayores 24 horas S.L., de la resolución de fecha 17 de junio de 2009 del Consell Executiu del Consell de Mallorca por el que se desestima el previo recurso de alzada y se ordenaba el cierre del Centro de día Llar de Pere Garau, y el agotamiento por la misma del plazo de diez días que se le concedió para el acatamiento voluntaria de dicha resolución y para que desalojase dicho Centro, no permite sustentar la acusación contra la recurrente por un delito de desobediencia; ello sin embargo y como recoge el factual de la combatida y su fundamentación jurídica, sí que constituye conducta desobediente que cabría incardinar en el tipo penal del artículo 556 del CP , el que iniciada por la administración la ejecución forzosa del acto administrativo, la acusada consciente de ello (tal y como consta en las correspondientes actas como con detalle relata la combatida) ya que le fue comunicado previamente que se iba a verificar la ejecución forzosa del cierre del Centro de día para lo cual se iban a colocar unos precintos en la entrada del establecimiento y unos carteles indicativos anunciándolo y comunicándolo a personal y usuarios del Centro, así como el que su quebrantamiento podría comportar la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad, una vez colocados dichos precintos procedió a la rotura y quebrantamiento de los mismos permaneciendo en el uso y explotación del Centro de día Llar de Pere Garau, el cual siguió siendo ocupado por usuarios y por empleados incluso con posterioridad a que se desestimase en primera y segunda instancia su petición de suspensión cautelar .

La defensa de la acusada insistió en el acto del juicio oral, así como durante la instrucción y lo mantiene ahora en sede de apelación (constituyendo este aspecto el eje central de su impugnación), que la recurrente no cometió el delito de desobediencia ya que al oponerse a abandonar el local y al proceder a la rotura de los precintos lo hizo en la creencia de que obraba lícitamente, ya que con anterioridad al inicio de la ejecución forzosa del cierre del Centro de día Llar de Pere Garau, extremo que se corresponde con la realidad, había interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de junio de 2009 y al mismo tiempo había notificado al CIM que con ocasión de dicho recurso había solicitado la suspensión cautelar de dicha resolución, petición que posteriormente formuló para oponerse a la ejecución forzosa.

Ello sin embargo y como con acierto indica la combatida en el ámbito administrativo (arts 57 de la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 94 y 104 de la Ley 30/92 , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) en relación a los actos emanados por la administración en sus distintos ámbitos la regla general (salvo en materia tributaria y de sanciones o cuando se promueve la nulidad de una disposición general respecto de la cual ha existido un pronunciamiento anulatorio previo en alguno de sus aspectos o disposiciones), es la de que los actos administrativos se presumen siempre válidos y eficaces y son directamente ejecutivos y la recurrente, que en la fecha de los hechos estaba debidamente asesorada por un Letrado/a, tenía que saberlo, como también tenía o debía de conocer que la suspensión solicitada carecía de base alguna, como así finalmente se resolvió en la Jurisdicción Contenciosa, por cuanto el cierre acordado en vía administrativa afectaba a una actividad que carecía de licencia, ya que la recurrente explotaba una residencia ilegal de personas mayores, y en cuanto a la actividad para la que sí tenía licencia: la de Centro de día, la administración había constatado un cúmulo de irregularidades en su funcionamiento, tales como: la medicación de los usuarios la preparaba directamente la Directora sin tener preparación ni titulación; en una de las visitas realizadas se detectó la existencia de medicación caducada; la medicación estaba repartida por la cocina del Centro y otras dependencias sin ningún tipo de control, no estaba conservada en frío ni en lugar seguro lejos del alcance de los usuarios; la Directora no disponía de la historia clínica de los usuarios y había sido inhabilitada por Resolución de 19 de abril de 2007; en el Centro había prestando servicios personal irregular, con lo cual la no ejecución del acto comportaba la perturbación grave de intereses generales (art.130.2 de la LJCA ), a lo cual, ha de añadirse, que el cierre del establecimiento explotado por la entidad que la recurrente apoderaba no comportaba para dicha entidad un perjuicio de imposible o difícil reparación, pues si el recurso contencioso hubiera sido estimado siempre podría dicha entidad continuar en la explotación del mismo y solicitar una indemnización por el tiempo en que dicha explotación no se pudo verificar, tal y como así lo concluyó la Sentencia del TSJB de fecha 29 de abril de 2010 .

La defensa de la acusada alega en su recurso que conforme a la Jurisprudencia en el ámbito contencioso-administrativo solicitada por la recurrente ante los tribunales la suspensión cautelar la administración no debió de haber acudido a la ejecución forzosa hasta que se resolviera dicha petición y en todo caso no hubo actuación dolosa por su parte.

Esta alegación no se comparte, porque como hemos dicho más arriba tras la reforma operada por la Ley 29/98 , a salvo de ámbitos administrativos concretos y muy específicos, como el sancionador o el tributario, el criterio mantenido por la jurisprudencia y la doctrina es el de la ejecutividad de los actos administrativos, sin que por ello la administración tuviera que esperar al resultado de la petición de suspensión, la cual no fue instada en la vía administrativa ni tampoco sustanciada a través de las medidas cauteladísimas del artículo 135 de la LJCA y ello seguramente porque la acusada, que estaba debida y convenientemente informada por el letrado o Letrada que la asesoraba, era sabedora de que su pretensión carecía de base alguna, tal que así fue desestimada posteriormente su solicitud de suspensión.

En tales circunstancias únicamente queda por examinar si como afirma la parte apelante la conducta desobediente de la recurrente ha de considerarse leve y no grave y por tanto calificable como una simple falta del artículo 634 del CP .

La respuesta ha de ser negativa y contraria a dicha pretensión, por cuanto atendiendo a que la conducta desobediente afecta a una resolución del CIM que agotaba la vía administrativa y contra la cual la recurrente no instó en dicha vía la suspensión cautelar, así como que la acción realizada no consistió en una actitud de mera pasividad o renuente frente la orden de cierre de la administración, sino que supuso por parte de la acusada un comportamiento activo al proceder a la rotura de los precintos manteniéndose en el uso y explotación del centro de día incluso hasta después de que le fuera denegada la suspensión del acto administrativo que ordenaba el cierre del citado centro y teniendo en cuenta además la finalidad que la administración perseguía con dicha resolución al afectar a intereses sensibles como es la protección y amparo de personas mayores, ya que la recurrente explotaba una residencia de ancianos ilegal y en cuanto al Centro de día para el que la entidad apoderada por la recurrente contaba con licencia se habían detectado por parte de la administración graves irregularidades en su funcionamiento, no cabe sino calificar dicha conducta desobediente de grave y por tanto incardinable en el delito del artículo 556 del CP y no en la falta como subsidiariamente solicitó la parte apelante.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada Valentina , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma y recaída en la causa PA 37/11 , SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Secretaria de este Tribunal, doy fe que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.