Sentencia Penal Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 75/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA NUM. 199/12

PRESIDENTE:

Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ

PA 375/11

DIMANANTE DE LAS DP 480/11 (PA 68/11)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 75/12

En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de junio de dos mil doce.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Adrian , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 1 de febrero de 2012, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno al acusado Adrian , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal en relación con el 62 del mismo cuerpo legal , una falta de maltrato de obra sin lesión, tipificada en el artículo 617.2 CP , un delito de amenazas, tipificada en el artículo 169.2 CP , y un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 en relación con el 147 del CP , concurriendo respecto a las mentadas infracciones la atenuante analógica de embriaguez y respecto al delito de lesiones la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

por el delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa ( arts. 242.2 y 3 CP ): la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

por la falta de maltrato (617.2 CP): 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (total 120 euros), no procediendo la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53 del CP en caso de impago, al señalar el apartado tercero de ese precepto que "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años". Dado que la pena privativa de libertad impuesta en esta causa supera los 5 años de prisión no procedería pues la mencionada responsabilidad personal subsidiaria (así, SSTS de 23 de abril y 26 de septiembre de 1996 y 16 de mayo de 2000 ).

por el delito de amenazas (169.2 CP): la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

por el delito de lesiones (148.1 CP): la pena de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, debo condenar y condeno al referido acusado Sr. Adrian a abonar o indemnizar al perjudicado D. Braulio en la suma de 1262 euros (por los días empleados en curar y secuelas derivadas de la agresión sufrida).

Todo ello, con imposición igualmente al mismo de las costas, en su caso, devengadas en este procedimiento.

Procede igualmente el comiso y destino legal de los cuchillos intervenidos."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO .-

Sobre las 23,15 horas del día 7 de mayo de 2011, Adrian , mayor de edad, con DNI NUM000 , y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, por sentencia firma de fecha 6 de julio de 2010 como autor de un delito de lesiones, a la pena de un año y seis meses de prisión, abordó a D. Epifanio cuando se encontraba en la Plaza de Andalucía de la localidad de Chipiona (Cádiz), y con ánimo de ilícito beneficio le conminó a que le diera un cigarrillo, al decirle que no tenía, el acusado esgrimió un cuchillo con hoja de unos 20 centímetros de longitud y 4 centímetros de ancho aproximadamente, amenazándole y apoderándose finalmente de una bolsa de bebida no perteneciente al perjudicado, tras lo cual salió corriendo.

A continuación, el mencionado acusado se dirigió al Bar "Peña Bética", sito en la calle Isaac Peral de la misma localidad. Sobre las 00,00 horas paró en la entrada del local, se dirigió a D. Fidel , camarero del citado establecimiento, le pidió hielo y como quiera que el camarero se lo negó, el acusado comenzó a increparle al tiempo que se abalanzaba contra él propinándole cabezazos y golpes o empujones en el pecho que no le causaron lesión, Al percatarse de la agresión, los demás camareros acudieron en auxilio de su compañero, momento en que el acusado sacó el cuchillo que portaba, lo empuñó y amenazó a los allí presentes corriendo tras ellos, cuchillo en mano.

Fidel y sus compañeros lograron refugiarse en el interior del local, atrancando la puerta con sillas para evitar que entrase el acusado, pero fue en vano, dado que el acusado accedió finalmente al interior del patio donde se refugiaban los camareros y siguió corriendo tras ellos empuñando el cuchillo hasta que, con ánimo de menoscabar su integridad física, logró apuñalar en el brazo izquierdo a D. Braulio , causándole, según informe médico forense, herida en tercio distal del antebrazo izquierdo en borde cubital con orificio de entrada de 3 centímetros y salida de 2,5 centímetros, bordes limpios, con afectación de piel, tejido celular subcutáneo y musculatura de la zona, sin afectación del paquete vascular nervioso ni afectación tendinosa, lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico posterior consistente en colocación de 16 puntos de sutura en los dos trayectos de la herida bajo anestesia local, analgesia, profilaxis, antibiótica y antitetánica, vendaje e inmovilización del brazo y curas locales posteriores; tardó en sanar 15 días, tres de ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, restando como secuelas perjuicio estético: dos cicatrices en zona cubital e antebrazo, una en cara interna de 3,5 centímetros y otra en cara externa de 4,5 centímetros (valorado en 3 puntos).

Personados en el lugar de los hechos agentes de la Guardia Civil intervinieron dos cuchillos.

El acusado se encuentra en prisión preventiva por estos hechos desde el día 9 de mayo del año 2011 (siendo detenido policialmente el 8 de mayo del 2011).

Se estima que al tiempo de los hechos el acusado estaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, sin llegar a anular sus capacidades intelectiva y/o volutiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condenó a Adrian

como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa,de una falta de maltrato de obra,de un delito de amenazas y de un delito de lesiones ,se interpone recurso de apelación por la defensa y representación del mismo realizándose respecto a cada uno de los delitos una serie de alegaciones que suponen la invocación de error en la valoración de la prueba y además respecto al delito de robo con intimidación intentado se invoca que los hechos por los que ha sido condenado no son los mismos que fueron objeto de acusación.

Comenzando por el ultimo motivo de apelación invocado, el mismo se fundamenta en que se ha introducido en los hechos probados de la sentencia que el acusado "trato de sustraerle su mochila", hecho que no aparece en el escrito de acusación.

El Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 13 de febrero de 2003 mantuvo:"El examen de la pretensión expuesta debe comenzar recordando que desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral", pero también la calificación jurídica, dado que ésta "no es ajena al debate contradictorio" (FJ 4). Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y sentencia, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos... sean -homogéneos-, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ 5)."

En el mismo sentido el TS en sentencia de fecha 20-10 -11 declaró :"El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación" y en sentencia de fecha 22-12-12 : "El principio acusatorio, como principio estructural del proceso penal, exige que la acusación sea sostenida por un órgano diferente de aquel que juzga. La separación de ambas funciones afecta, sin embargo a otros principios propios igualmente del proceso. De un lado, la imparcialidad del tribunal, que no puede, sin perderla, desarrollar actitudes propias de la acusación. Y de otro, el derecho de defensa, en la medida en que nadie puede defenderse de una acusación no formulada debidamente.En consecuencia, el tribunal no puede incluir en el relato fáctico hechos sustancialmente distintos de los contenidos en la acusación. Ni tampoco condenar por un delito diferente, que no sea homogéneo en el sentido de que su descripción típica incluya elementos distintos de los contenidos en la calificación jurídica que aparecía en la acusación.".

En el caso de autos el escrito de acusación refleja que "mientras esgrimía un cuchillo con una hoja de unos 20 cm de longitud y 4cm de ancho aproximadamente, amenazándole al tiempo que se apoderaba de una bolsa con bebida y salía corriendo" y los hechos probados de la sentencia: "el acusado esgrimió un cuchillo con hoja de unos 20 centímetros de longitud y 4 centímetros de ancho aproximadamente, amenazándole y trató de sustraerle su mochila, apoderándose finalmente de una bolsa de bebida no perteneciente al perjudicado, tras lo cual salió corriendo". El Mº Fiscal ,que en el escrito de conclusiones provisionales solicitaba la condena por un delito de robo con intimidación , en el juicio modifico sus conclusiones solicitando la condena por un delito de robo con intimidación intentado. El acusado ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación intentado, por lo que no se le ha condenado por un delito por el que no fuera acusado, pero esta condena se produce precisamente, como se razona en la fundamentacion jurídica de la sentencia, al tenerse por acreditado que tras sacar un machete a Epifanio forcejeó con el para tratar de quitarle la mochila o bolsa que portaba sin llegar a conseguirlo, es decir por un hecho ,cual es el intento de sustraer la mochila , por el no venia acusado, hecho trascedental en cuanto que determinó la condena por el delito de robo.

En consecuencia, conforme a la doctrina expuesta ha de considerarse infringido el principio acusatorio, absolviéndose al apelante del delito de robo con intimidación intentado por el que fue condenado.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba invocado , como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS.TC. 17 diciembre 1985 , 23 junio 1986 , 13 mayo 1987 , 2 julio 1990 , 4 diciembre 1992 y 3 octubre 1994 , entre otras ), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa e inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Tribunal "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS.TC. 1 marzo 1993 y TS. 29 enero 1990 , 26 julio 1994 y 7 febrero 1998 ).

En el presente caso el juez a quo obtuvo su convicción de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio dando credibilidad a las declaraciones de los testigos, en su mayoría victimas también, que identificaron al acusado como autor de los respectivos delitos, testigos en los que no aprecio móviles espurios por lo que conforme a la doctrina expuesta no se aprecia error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Respecto a la falta de malos tratos mantiene el apelante que no hay dato objetivo que determine su existencia ,así como que sorprende la inexistencia de parte de lesiones que justifique el pretendido ataque.

En cuanto a la acreditación de la falta nos remitimos a lo expuesto anteriormente en relación a la inexistencia de error en la valoración de la prueba. La inexistencia de parte de lesiones no es sorprendente puesto que no se ha condenado por una falta de lesiones sino de maltrato del art 617,2 del CP que precisamente sanciona al que golpeare o maltratare de obra a otro "sin causarle lesión".

CUARTO.- En cuanto a las amenazas además de ausencia de prueba de las mismas, sobre lo que ya se ha resuelto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, alega el apelante que para que las amenazas sean constitutiva de delito deben ser graves, serias y creíbles y que ha de tenerse en cuenta el principio acusatorio en cuanto que del escrito de acusación se determina una frase como constitutiva de la amenaza que nadie manifestó haberla escuchado.

El Mº Fiscal en su escrito de acusación respecto a los hechos mantiene que el acusado "saco el cuchillo que portaba, lo empuño y amenazó a todos los allí presentes corriendo tras ellos, cuchillo en mano, al tiempo que gritaba "os mato a todos, maricones ".

Los hechos probados de la sentencia se corresponden con el escrito de acusación del Mº Fiscal salvo en que el acusado expresara la referida frase amenazante y se ha condenado como solicitó el Mº Fiscal por un delito de amenazas por lo que no existe violación alguna del principio acusatorio. Por otra parte los hechos están correctamente tipificados pues si bien el juez a quo no tiene por acreditada que se profiriera frase citada, el delito de amenazas puede estar integrado por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo del delito ,siendo obvio que la conducta del acusado de perseguir con un cuchillo en la mano a los presentes en el bar es una conducta idónea para amedrentarlos y que por ser grave, seria y creíble ,hasta el punto de que el acusado llegó a clavárselo a una persona ,es constitutiva de delito y no de falta.

QUINTO.- Por ultimo en cuanto al delito de lesiones sostiene el apelante que la lesión no fue provocada dolosamente inclinándose a pensar que existió una trifulca entre el acusado y uno de los camareros y que en auxilio de este los demás testigos golpean al acusado , quien desde el suelo se defiende. Conforme a lo expuesto anteriormente respecto a la valoración de pruebas personales y habiendo dado el juez a quo credibilidad a la declaración de la victima y varios testigos, que no mantuvieron tal versión, sino que el acusado tras perseguirlos clavó el cuchillo al Sr Braulio no puede acogerse tal argumentación.

En relación a la pena impuesta considera el apelante que se niega a la atenuante de embriaguez virtualidad reductora de la pena pues el Mº Fiscal mantuvo su petición por el delito de lesiones de 3 años y 8 meses de prisión pese a que introdujo la atenuante de embriaguez en las conclusiones definitivas, apreciando la sentencia la atenuante e imponiéndose la pena solicitada por el Mª Fiscal.

Conforme al contenido del art 148.1 del CP al haberse utilizado un objeto peligroso para la vida como lo es un cuchillo en la agresión la pena a imponer oscilaba entre dos a cinco años, pudiendo imponerse al concurrir una circunstancia atenuante y una agravante en la extensión impuesta ( art 66.1.7º del CP ) .

En esta materia es reiterada la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS de 7de marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Julio de 1991 entre otras) que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios apuntando, por su parte, la Sentencia del TS de fecha 2 Oct. 1995 , con cita de otras muchas anteriores, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción , atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, lo que en el presente caso no sucede , por lo que se desestima el analizado motivo de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adrian , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 1 de febrero de 2012 , se revoca parcialmente la referida sentencia en el sentido de ABSOLVER a Adrian del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN INTENTADO por el que fue condenado , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia , declarando de oficio las costas de esta alzada. .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.