Sentencia Penal Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 102/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000199/2012

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a veintiseis de abril de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm.198 de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Santander, Rollo de Sala núm.102 de dos mil once por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud contra; Jenaro , natural de Torrelavega, nacido el NUM000 de 1970, con D.N.I núm. NUM001 , cuyo estado de solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 2 de julio de dos mil diez hasta el 15 de octubre de dos mil diez, condenado por sentencia firme de 26-01-2010 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia , ejecutoria número 1 / 2010, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, suspendida el 4 de marzo de dos mil diez por plazo de cuatro años; contra Joaquina , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 , en libertad provisional por esta causa tras prestar fianza por importe de 2.000 euros, cuyo estado de solvencia no consta, condenada por sentencia firme de 25-4-06 de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, ejecutoria número 24 / 2006, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, suspendida durante el plazo de cinco años desde el 26-06-2006; quienes han sido representados por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendidos por el Letrado Sr. García Gutiérrez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Santander el 25 de junio de dos mil diez en virtud de denuncia de la Policía Nacional, por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 8 de noviembre de 2010 acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal su acusación, por auto de 25 de mayo de dos mil once se acordó la apertura de juicio oral contra los ahora acusados. Evacuado por las defensas sus escritos de calificación provisional se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en la que tras su señalamiento , se ha celebrado la vista con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del CP y reputando autores responsables a los acusados Jenaro Y Joaquina , concurriendo en ambos, la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P y la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del mismo texto legal , solicitó se les impusiera las siguientes penas; a Jenaro cuatro años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros o dos días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales; a Joaquina tres años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros ó, en caso de impago, ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de las costas procesales. Asimismo solicitó el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

TERCERO: La defensa de Joaquina mostró su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal e interesó se dictara sentencia en esos mismos términos.

CUARTO: La defensa del acusado Jenaro , en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

PRIMERO: El acusado Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26-1-2010 por un delito contra la salud pública,a la pena de tres años de prisión y multa, condena suspendida desde el 4-3-2010 por un plazo de cuatro años, desde al menos el 28 de junio de 2010 se venía dedicando a la venta a terceros de heroína. El 29 de junio de dos mil diez se desplazó con un coche de alquiler hasta Madrid para comprar heroína y a su regreso a Cantabria, a la altura de la localidad de Ontaneda, fue detenido por agentes de la policía nacional. En el cacheo se le intervino una bolsa de plástico con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, 24Ž70 gramos con una pureza del 21Ž5%; otra bolsa con 2Ž91 % de cocaína con una pureza del 86%; 30 euros procedentes del tráfico de drogas y un teléfono móvil. Posteriormente en el registro de su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 NUM005 de Santander se le intervinieron ; una papelina de heroína con un peso de 0,06 gramos y una pureza del 24,1 %; tres trozos de hachís con un peso de 3,06 gramos; un bote con 39 comprimidos de Trankimacín y 10 trozos; 4 comprimidos de Myolastan cuyo principio es el tetrazepam;2 comprimidos de Lormetazepam, 2 de Lorazepam; 9 comprimidos de Metadona; 2 comprimidos de Valium; 2 balanzas digitales; un recorte circular de plástico y tres teléfonos móviles.

La droga intervenida a Jenaro tenía un valor en el mercado ilícito de 2.003,05 euros y la poseía, al menos en parte, para venderla a terceras personas.

En el momento de los hechos el acusado Jenaro era consumidor de drogas, adicción que le limitaba levemente su actuar.

SEGUNDO: La acusada Joaquina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 25-04-06 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión suspendida el 26-6-2006 por un plazo de cinco años, el 28 de junio de dos mil once le vendió un gramo de heroína al también acusado Jenaro . El treinta de junio de dos mil diez se le intervino a Joaquina , al momento de su detención, anotaciones manuscritas y 320 euros procedentes de la venta de drogas. En su domicilio, sito en la CALLE001 NUM006 - NUM007 NUM008 , se le intervinieron; tres papelinas de heroína con un peso de 2,93 gramos y una pureza del 21 %; 434 comprimidos de Lexatin, cuyo principio es Bromazepam; 30 comprimidos de Ansium , cuyo principio es el Diazepam; una balanza digital; diversas anotaciones manuscritas; 4 recortes circulares; dos bolsas de plástico con recortes circulares y 1.190 euros procedentes del tráfico de drogas.

La droga intervenida a Joaquina tenía un valor en el mercado ilícito de 2.555,40 euros y la poseía, al menos en parte, para venderla a terceras personas.

En el momento de los hechos la acusada Joaquina era consumidora de drogas, adicción que le limitaba levemente su actuar.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del acusado Jenaro alegó con carácter previo la nulidad de la intervención del teléfono número NUM009 , alegando la NULIDAD POR FALTA DE INDICIOS y MOTIVACIÓN de dicha intervención.

Para resolver sobre dichas cuestiones debemos recordar, en primer lugar, la doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo sobre la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones y sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica, " adopción de la injerencia que está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción, y que sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente, que tiene un carácter excepcional y una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría. La resolución judicial ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado, y la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, fijando el plazo por el que se acuerda que es susceptible de ampliación, así como concretar el hecho delictivo que se investiga. En cuanto a la motivación, tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva, pero debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo , y que tanto la solicitud como la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Para ello la policía debe poner a disposición del Juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales ha podido llegar , de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas, de modo que la intervención telefónica debe de sostenerse en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos ,sospechas sólidas y seriamente fundadas " ( STS de 11-03-99 y 28-03-05 , entre otras muchas).Por otra parte, tal y como ha proclamado el T.S los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento, por ello deben tener una menor consistencia ya que se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de una autorización judicial, bastando con que se ofrezcan "buenas razones " o " fuertes presunciones " en relación con la posible comisión de un tráfico de drogas y la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de investigación.

Descendiendo al caso concreto que enjuiciamos , visto el contenido del oficio de la Policía de 24 de junio de dos mil diez remitido al Juzgado de Instrucción solicitando la intervención del teléfono móvil número NUM009 como utilizado por Jenaro ( folios 2a 11 ), así como los diversos datos aportados en apoyo de la solicitud fruto de una labor de investigación , comprobación e información confidencial, concretándose hechos de significación objetiva tales como ; la relación que existía entre Jenaro y diversos toxicómanos con los que mantenía contactos muy breves; su presencia casi permanente en la plaza de las cervezas y en diversos bares de la zona; el aumento de toxicómanos en dicha zona; contactos breves con toxicómanos en el interior de un bar; otras veces salía del bar subía a su casa donde permanecía escasos minutos bajaba , o se dirigía al plaza de las cervezas donde volvía a contactar durante un espacio de tiempo muy breve con los toxicómanos con los que previamente había hablado, en otras ocasiones le esperan en el portal de su casa , bajaba y mantenía un contacto muy breve y se marchan en distintas direcciones o se metían en el coche ; datos objetivos y conocidos mediante seguimientos, vigilancias e información confidencial facilitada que se detallan en el oficio , que quedaron corroborados en el acto del juicio oral por el testimonio de los agentes que efectuaron diversas vigilancias ,lo que revela que hubo una investigación previa y permite deducir la existencia de una conexión entre la personas investigada y la actividad ilícita que se trata de poner en evidencia, existiendo fundada razón de que mediante la intervención y escucha del teléfono podía descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas en el que pudiera estar implicado el usuario del teléfono que se intervino, como así ha sido.

Por todo lo expuesto debemos, concluir que la adopción inicial de la medida de intervención es legal, válida y motivada.

También se denuncia que el Auto que autoriza la intervención telefónica no está motivado. Como puede comprobarse tras la lectura del auto de 25 de junio de dos mil diez ( folios 12 a 15 ) ,nos encontramos ante una resolución motivada que tienen como antecedente fáctico la petición realizada por la Policía Nacional en función de una serie de datos objetivos contrastados y antecedentes que figuran en el oficio policial y a los que se remite el Auto, remisión claramente válida y eficaz según doctrina reiterada del T.S y el Tribunal Constitucional, a título de ejemplo la sentencia del T.C 123 / 97 o las S.T.S 7-04-00 , 19-5- 200 , 11-5-200127-10-2002 y 15-9-2005 , entre otras muchas , en las que se ha estimado " suficiente que la motivación fáctica se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como inicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, pudiendo sr integrados los autos de autorización de intervenciones telefónicas con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial " .

El examen de la presente causa permite comprobar: a) que la Policía se ha dirigido en todo momento a la autoridad judicial en solicitud de las pertinentes autorización judicial para la intervención telefónica, para la autorización de las entradas y registros de los domicilios, todo ello mediante los correspondientes oficios en los que se detallaba las razones de sus pedimentos. En la primera solicitud de intervención telefónica los datos facilitados al Juez son suficientemente detallados para que la autoridad judicial pueda ponderar la oportunidad de ordenar la intervención solicitada; se precisa el objeto de la investigación (delito contra la salud pública), número del teléfono intervenido, nombre del correspondiente abonado, funcionarios autorizados para llevar a cabo la intervención, duración de la misma y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado.

SEGUNDO: La prueba de los hechos que se relatan en la presente resolución resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral ; A) en cuanto a la acusada Joaquina , reconoció los hechos de los que le acusaba el Ministerio Fiscal, lo que quedó corroborado por el testimonio del otro acusado Jenaro y la conversación que ambos mantuvieron que acredita que en una ocasión Joaquina le proporcionó 1 gramo de heroína , así como que traficaba y distribuía a terceras personas las sustancias que le fueron intervenidas en su domicilio al menos en parte, dada su condición de consumidora de heroína y lo mismo respecto del Lexatin al haber quedado acreditado que dicha medicación le fue prescrita por el médico, dada la variedad de sustancias, cantidad, tenencia de útiles para el tráfico y la posesión de una importante cantidad de dinero en su casa , 1.190 euros más el valor de la droga, pese a carecer de ingresos; B ) respecto a Jenaro , la posesión de la drogas y comprimidos que le fueron intervenidos tanto en el coche , cuando regresaba de Madrid ,como en su domicilio ha quedado acreditado por el testimonio del acusado que reconoció que todo era suyo; por la testifical de los agentes de la Policía Nacional que practicaron su detención y efectuaron el registro de su domicilio y el pesaje y análisis de las sustancias intervenidas; existiendo prueba directa de la posesión.

En cuanto al destino que pensaba darle Jenaro a la droga que poseía,la ausencia de prueba directa sobre dicho extremo no es inconveniente para concluir que pensaba transmitirla a terceras personas pues existen indicios plurales de los que se infiere la voluntad de destinar al tráfico la droga poseída como son; 1º.- cantidad de heroína , que excede del autoconsumo; 2º.- percibe una pensión de 480 o 490 euros al mes tal y como reconoció en juicio , pagó 32-35 euros el gramo de heroína y alquiló un coche para trasladarse hasta Madrid, la totalidad de la droga intervenida asciende a 2.003Ž05 euros, careciendo de ingresos para financiar su drogodependencia ;3º.- en su domicilio poseía útiles para el tráfico tales como 2 balanzas digitales y un recorte circular de plástico;4º.- no hay prueba de que los comprimidos que se le intervinieran se los hubiese prescrito el médico ;5º.- los agentes de la Policía Nacional que testificaron en el juicio le vieron mantener diversos contactos breves en la plaza de las Cervezas con conocidos toxicómanos del grupo y el agente con número profesional NUM010 manifestó haber visto un intercambio claro de algo en el pasadizo de la Plaza de las Cervezas; 6º.- el 29 de junio de dos mil diez se trasladó a Madrid a comprar heroína y la víspera, el 28 de junio, mantuvo las siguientes conversaciones telefónicas; a las 13Ž14 horas recibe una llamada de una persona a la que le dice " no hay nada "; a las 14Ž26 le llama a la acusada Joaquina para que le consiguiera un gramo de heroína , tal y como ambos acusados reconocieron; a las 14Ž41 horas Jenaro recibe una llamada de una chica que le dice " que hay otra cosa ya mejor", y le responde que "irá mañana o pasado " ; a las 17Ž53 horas recibe una llamada de un chico que le pregunta " cómo andamos ", Jenaro le responde " ahora no estamos bien, hasta dentro de uno o dos días ¿ pero para que era ¿", el interlocutor le responde " para marrón, para medio de momento "; Jenaro le dice " que tiene el coleguita aquí que tiene de lo mismo.... y quedan"; a las 17Ž56 horas Jenaro recibe una llamada de una persona que le pregunta si " le podía preparar veinte euretes", le dice que sí y quedan en el bar del uno de mayo; a las 20Ž04 recibe una llamada de una persona que quería " para la mitad " y queda en llamarle después; conversaciones en las que no queda con sus interlocutores para consumir juntos tal y como alegó en su descargo, sino que le llaman a Jenaro para que les suministre droga, tal y como el testigo Jesús Manuel reconoció ante la Policía en presencia de Letrado -folio 55, que le llamaba a Jenaro por teléfono y quedaban en la zona de la plaza de las Cervezas y le cobraba treinta euros por medio gramo, no siendo creíble que recibiera presiones y amenazas por parte de la policía ya que además de estar asistido de Letrado al que no le efectuó ninguna manifestación en ese sentido, pues de haberlo hecho lo hubiese denunciado, el contenido de las conversaciones y el resultado de las vigilancias corroboran la veracidad de su primer testimonio, contactan por teléfono y la venta se produce en la plaza de las cervezas.

TERCERO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del C.P , del que son autores los acusados. Concurren en ambos acusados la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción. En cuanto al acusado Jenaro , tal y como consta en su hoja histórico penal, ha sido condenado por sentencia firme de 26- 1-2010 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa, condena suspendida desde el 4-3-2010 por un plazo de cuatro años y, la acusada, Joaquina , ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 25-04-06 por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión suspendida el 26-6-2006 por un plazo de cinco años. Asimismo consta que ambos acusados en el momento de los hechos consumían drogas. En cuanto a Jenaro análisis de pelo efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología que acredita el consumo de drogas , entre las que no figura la heroína (folio 358 ), no habiéndose practicado prueba que permita dar por probado que la adición a las drogas le produjera un grado de de afectación superior al de una simple atenuante. La defensa de Jenaro alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas sin concretar periodos temporales concretos, únicamente que desde el momento de la producción de los hechos hasta que han sido juzgados ha transcurrido un tiempo excesivo. En contra de lo alegado por la defensa desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio no han transcurrido dos años lo que, en términos de experiencia , habida cuenta de la naturaleza del asunto, que se investigaron a otras personas respecto de las cuales se practicaron diligencias de investigación que finalmente no resultaron imputadas, está dentro de un plazo más que razonable, sin que hayan transcurrido excesivos periodos sin actividad procesal, que ni siquiera fueron alegados.

CUARTO: Procede imponer ; a Joaquina la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros con ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas causadas, pena con la que mostro su conformidad; a Jenaro , al haber quedado acreditado que efectuó más actos de tráfico, a la vista del contenido de las conversaciones y seguimientos, la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.004 euros, valor de la droga intervenida, con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas. Asimismo se decreta el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido, todos ellos relacionados con la venta de droga.

CUARTO: Se impone a los condenados las costas causadas por mitad.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Joaquina , como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros con ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de la mitad de las costas causadas; a Jenaro , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.004 euros, valor de la droga intervenida, con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de mitad de las costas causadas. Asimismo se decreta el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido, todos ellos relacionados con la venta de droga.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.