Sentencia Penal Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 1/2012.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº4552/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 51 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 199/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

=============================================

En Madrid, a 18 de mayo de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2012, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Carlos Antonio , nacido el 19 de enero de 1962, hijo de Jonny y de Marie, natural de Paris (Francia), vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Silvia González Milara y defendido por la Letrada Dª Ana Isabel Soria Cano; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 17 de mayo de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero párrafo segundo del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010 de 22 de junio, del que responde el acusado Carlos Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 19Ž47 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente se apreciara la concurrencia de la eximente de drogadicción del nº2 del artículo 20 del Código Penal .

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 20Ž45 horas del día 31 de junio de 2010, el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la casa de ocupas sita en la DIRECCION000 NUM000 donde entregó a dos personas, que accedieron a la casa, una sustancia no determinada que consumieron en su interior.

Fundamentos

PRIMERO .- El principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [ RJ 1990 44 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

En el supuesto analizado, Los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Ello es así en tanto no existe prueba alguna que acredite cual es la sustancia entregada por el acusado y que fumaron las dos personas en el interior de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , y que el agente de policía que atestigua en juicio se limita a presumir que era heroína o cocaína por la forma en que se consumió por aquellos, previa su calentamiento con un mechero. Mas esta presunción contra reo resulta del todo contraria al principio de presunción de inocencia antes reseñado.

Así mismo, en esta clara falta de prueba de cual fuera esa sustancia, aun en el supuesto hipotético que se tuviera como probado, lo que no es así, que la sustancia consumida fuera heroína o cocaína, tampoco se conocería si la sustancia consumida, y por ende nunca analizada, supera la dosis mínima psicoactiva, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 716/2004, de 3 de junio " En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico" . Mínimo psicoactivo que reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sitúa para la cocaína en 50 miligramos (0,050 gramos) ( Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 3-2-2005 y STS nº 1762/2003, de 30 de diciembre ; nº 154/2004, de 13 de febrero ; nº 398/2011, de 17 de mayo ..etc). Y que en relación a la heroína, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1067/2011,de 24 de octubre , como la jurisprudencia constante de ese Alto Tribunal ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina ", y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de ese Tribunal se refieren sólo a 0'66 mg. ( SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre ).

En definitiva no estando acreditado que la sustancia transmitida fuera de ilícito comercio, únicamente procede absolver al acusado Carlos Antonio al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que le reconoce el artículo 24 de la Constitución Española

SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Carlos Antonio del delito contra la salud pública de que viene acusado declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.