Sentencia Penal Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 913/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00199/2013

ROLLO DE APELACION Nº 913/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 416/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BIS DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A nº 199/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 15 de febrero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador don Ubaldo Cesar Boyado Adanes en representación de doña Lorenza y por el Procurador don Juan Carlos Moreno Moreno en representación de don Baldomero contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, de fecha 23 de abril de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, dicto sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Absuelvoa Baldomero del delito de lesiones en el ámbito familiar y del delito de amenazas en el ámbito familiar de los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Condenoa Baldomero , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas causadas en el presente procedimiento.

Acuerdo no mantener las medidas adoptadas en el auto de fecha 13 de diciembre de dos mil ocho, por el Juzgado de Instrucción número uno de Arganda del Rey , sin perjuicio de la vigencia de otras medidas adoptadas en otros procedimientos.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador don Ubaldo Cesar Boyado Adanes en representación de doña Lorenza y por el Procurador don Juan Carlos Moreno Moreno en representación de don Baldomero que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados solo por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente y se fijó para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 23 de enero de 2013.

Hechos probados que se aceptan: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que por auto de fecha 13 de agosto de dos mil ocho, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Arganda del Rey , en las diligencias Previas 233/08, se prohibió a Baldomero acercarse a menos de quinientos metros de Lorenza , así como comunicarse por cualquier medio con ella. A pesar de ser plenamente conocedor de tal resolución, el Sr. Baldomero el día 11 de diciembre de dos mil ocho, había reanudado la convivencia con su ex pareja en el domicilio sito en la CALLE000 , bloque NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , de Arganda del Rey.

Baldomero ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 6 de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Alcalá de Henares , en la causa 286/05, ejecutoria 305/05, a las penas de un año y seis meses de multa, por un delito continuado de quebrantamiento de condena y seis meses de prisión por delito de amenazas, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de la pena el 6 de julio de dos mil cinco. Asimismo, ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 29 de septiembre de dos mil cinco, firme el 24 de abril de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Alcalá de Henares, en la causa 337/05, ejecutoria 208/06, a la pena de tres meses de prisión, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante un año y tres meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, como responsable de un delito de violencia familiar.

Igualmente, se considera acreditado que el día 11 de diciembre de dos mil ocho, se extendió un parte de lesiones según el cual Lorenza presentada una contusión y una herida inciso contusa superficial, esta última en el cuarto dedo de la mano derecha.

Del mismo modo; apreciando en conciencia la prueba practicada, no se considera suficientemente acreditado, que Baldomero , sobre las 22:00 horas del referido día 11 de diciembre de dos mil ocho, en el que ya también mencionado domicilio que compartía con su ex pareja sentimental Lorenza , en el curso de una discusión, le dijera que era una guarra, una cerda, una mierda, que no era nadie en esa casa, ni que la pegara puñetazos en el brazo o iniciara un forcejeo con ella para arrebatarle unas llaves que aquélla portaba, ni tampoco que le agarrara de la mandíbula con fuerza y le dijera: ' si se te ocurre llamar a tus amigos los policías, antes de que lleguen aquí estas muerta. Mañana sales en las noticias y así la carita bonita no te sirve de nada. Si voy a la cárcel es por algo, es por matarte'.

Las diligencias Previas 2/09, se incoaron como Diligencias Previas 3216/08 por el Juzgado de Instrucción numero uno de Arganda del Rey el 13 de diciembre de dos mil ocho , acordándose su remisión al Juzgado de lo Penal el 9 de julio de dos mil nueve, habiéndose dictado por este Juzgado Bis auto admitiendo la prueba propuesta y señalando día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el 17 de febrero de dos mil doce.'

Y a los que hay que añadir que 'La causa estuvo paralizada por causas no imputables al acusado desde el 9 de julio de 2009 al 17 de febrero de 2012'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación de Baldomero se basa en tres motivos jurídicos de impugnación. En primer lugar, la vulneración del derecho de defensa por haber sido condenado por un delito de quebrantamiento del que no fue acusado. En segundo lugar, infracción de precepto penal porque la comisión del delito de quebrantamiento se produce con provocación de la víctima ya que es ella la que va al domicilio. Y finalmente, prescripción de la acción por transcurso del tiempo.

Por otro lado, el recurso de apelación de Lorenza se plantea contra la absolución de Baldomero del delito de lesiones por el que era acusado.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Le parece conveniente a la Sala comenzar por la supuesta vulneración del derecho de defensa por haber sido condenado por un delito de quebrantamiento del que no fue acusado.

Pues bien, cuando el acusado declaró en el JVSM (folio 52) asistido por abogado y previa lectura de derechos, fue informado sobre los hechos imputados y declaró expresamente sobre la existencia y conocimiento de la pena de alejamiento contestando que '...que durante estos tres años ha estado conviviendo y que las penas de alejamiento no las ha cumplido...que la convivencia se ha reanudado de mutuo acuerdo'

De dicha declaración se colige que fue informado correctamente de los hechos que se le imputaban (quebrantar la orden de protección de 13 de agosto de 2008 acordada por el JVSM n 1 de Arganda del Rey que le prohibía acercarse a Lorenza ) declarando lo que tuvo por conveniente (reconociendo la existencia y conocimiento de la prohibición de aproximación).

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal acusaba al apelante (folio 95), y también la acusación particular (folio 163), junto con un delito de amenazas leves del 171.4 y 5 (por quebrantar una medida cautelar), por un delito de maltrato del 153.1 y 3 del CP ocurrido sobre el 11 de diciembre de 2008 en el que se imputaba a Baldomero , la comisión de un maltrato con quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación como subtipo agravado. La defensa presento sus alegaciones sobre dichos hechos y calificación jurídica (folio 193). Por lo tanto, al apelante se le acusaba de un delito de maltrato cometido con quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación (e igualmente de amenazas con el mismo tipo de quebrantamiento).

Pues bien, la sentencia afirma en hechos probados que no considera acreditado el delito de maltrato, es decir, que el acusado golpeara a Lorenza en el domicilio ni que la amenazase, a pesar de lo cual se le condena por un delito de quebrantamiento.

El sistema acusatorio formal en proceso penal se caracteriza porque la investigación y persecución de los delitos representa una función pública que requiere una acusación como requisito sine qua non para poder condenar siendo reconocido jurisprudencialmente aunque no se halla recogido explícitamente en el art. 24.2 de la CE . Así lo ha reconocido tanto el TC (4/10/1985, 17/12/1986, 15/2/1993, 16/12/1997 Y 17/3/98 entre otras) como el Tribunal Supremo (7/6/85, 15/2/86, 14/10/86, 21/12/96, 30/12/97, 23/1/98, 16/2/98, 29/2/98, 7/5/98, 22/9/98, 29/9/98, 16/10/98, 31/10/98, 25/11/98, 30/11/98, 16/12/98, 29/3/99 y 8/10/99). Por ello el TC afirma que 'El Juez debe pronunciarse, por consiguiente, dentro de los términos del debate tal y como han sido establecidos por la acusación y la defensa' ( STC 358/1993 ).

La conclusión que se colige inevitablemente de lo anteriormente indicado consiste en que el apelante ha sido condenado por un delito de quebrantamiento del que si había sido acusado ya que, desde el inicio de la causa, en presencia de su letrado, se le explicó que los hechos que se le imputaban eran, por un lado, el quebrantar la medida cautelar de prohibición de aproximación y por otro lado, golpear y amenazar a Lorenza en el domicilio. Del mismo modo, ha podido declarar tanto en instrucción como en el plenario lo que ha tenido por conveniente sobre el extremo del quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento y finalmente, las acusaciones le imputaron este delito en su escrito de acusación, si bien como subtipo agravado específico (a través del párrafo 3 del artículo 153 CP ), por lo que existe una clara homogeneidad entre el tipo por el que se le acusaba y el tipo por el que se le ha condenado (468.2 CP). Es decir, se pidió la aplicación de un subtipo específico lo que conlleva la posibilidad, por su homogeneidad, de aplicación del tipo genérico, siendo que la homogeneidad resulta de que no se han variado los hechos y se producen las mismas consecuencias por existir una identidad de razón entre ambos tipos penales. Por lo tanto, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la confirmación del recurso por este motivo.

TERCERO .- En segundo lugar, también debe ser desestimada la alegación de infracción de precepto penal porque la comisión del delito de quebrantamiento se produce con provocación de la víctima ya que es ella la que se traslado al domicilio del acusado.

Pues bien, el bien jurídico que protege el delito de quebrantamiento consiste en que se cumplan las resoluciones judiciales castigando la desobediencia de las mismas ya que estas son públicas, obligatorias y no disponibles por los ciudadanos (como dice el TS en su sentencia de 29/09/01 ).

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar exige la concurrencia de tres requisitos:

a) la existencia previa de la norma judicial a quebrantar (Normativo).

b) la acción natural de quebrantar (Objetivo o material),

c) el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial (Subjetivo).

Por lo tanto, el quebrantamiento es un delito doloso ya que la propia acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla.

Así pues, debe existir una sentencia firme con pena impuesta de alejamiento o prohibición de comunicación o una medida cautelar (elemento normativo) o bien una medida cautelar, notificada fehacientemente al interesado con requerimiento personal en la ejecución de la pena o medida y con constancia en actuaciones (elemento subjetivo). Solo así la consumación de la conducta típica se producirá cuando se realice la actividad prohibida (elemento objetivo o material).

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, y la documental existente, se puede constatar que el apelante no cuestiona la existencia de la orden de protección de 13 de agosto de 2008 acordada por el JVSM n 1 de Arganda del Rey que le prohibía acercarse a Lorenza (folio 107). Del mismo modo, tampoco cuestiona que se le hubiese notificado la citada orden de protección, cosa que fue hecha el mismo 13/8/08 (folio 109)'.

Del mismo modo, no se cuestiona en el recurso que Manuel conocía la existencia de la orden de protección y su deber de cumplimiento, así como las consecuencias del incumplimiento. En el mismo sentido, tanto en instrucción como en el plenario el mismo ha reconocido que ese día se encontraban conviviendo juntos y que existía la orden de protección que le impedía estar con Lorenza , afirmando que sabía que no podía hacerlo pero que 'él la sacó del centro de acogida y la llevó a su casa bajo su voluntad'. Del mismo modo, Lorenza reconoció en el juicio oral que existía la orden de protección, que sabían ambos que no podían convivir juntos y que ella fue a casa de él.

Así pues, ningún tipo de problema interpretativo surge respecto del elemento normativo y objetivo. Del mismo modo, tampoco se niega la concurrencia del elemento subjetivo, siendo que si ella acudió a la casa fue porque Baldomero le solicitó que volviesen juntos siendo esta una decisión tomada de mutuo acuerdo.

Del mismo modo, debemos recordar que el consentimiento de la víctima en el quebrantamiento no excluye su comisión. En efecto, la Sala Segunda el TS, en casos de incumplimiento de una medida cautelar o pena de alejamiento, con la connivencia de la propia víctima, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008, adoptó el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Por ello, el TS se ha pronunciado en diferentes sentencias considerando como irrelevante el consentimiento de la mujer (o de la víctima protegida, en su caso) en la comisión del delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP ( STS de 29/1/09 , entre otras).

CUARTO .- También debe ser desestimada la petición de prescripción de la acción por transcurso del tiempo.

En efecto, y de forma previa, se debe recordar que la prescripción es un instituto de derecho material aplicable de oficio en cualquier momento procesal pues atiende a principios de orden público primario, interés general y político-penal y responde a la necesidad de que, por un lado, no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas del ejercicio de acciones penales y por otro, al efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas ( STS 31/05/76 , 27/6/86 , 21/12/87 , 14/12/88 , 10.02.89 , 31/10/90 y 22/9/95 , 30/6/00 , 19/7/00 , 12/2/02 y 30/3/04 entre otras muchas). Por ello se debe extender al resto de los acusados en lo que les pudiera beneficiar al ser aplicable de oficio.

La prescripción del delito la configura el artículo 130.6 del CP como una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste durante el período de tiempo legalmente establecido que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos ( art. 131 CP ) y siendo de 6 meses para las faltas (131.2 CP).

Según el 132.2 del CP, con arreglo a la modificación de la ley orgánica 5/2010, el plazo de prescripción de los delitos se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena fijándose unos plazos de suspensión del inicio del computo en los que se debe dictar resolución judicial motivada en la que se atribuya la presunta participación en un hecho.

Sin embargo, y en caso de paralización del mismo, la regulación sigue siendo la misma ya que se indica que '...comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo a una serie de reglas'. Por lo tanto, sigue vigente la interpretación jurisprudencial relativa a que solo cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción ( STS de 4/12/98 ), se considera interrumpida la prescripción.

Y todo ello hay que ponerlo en relación con el acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010, sobre cómputo del plazo de la prescripción del delito que dice que:

'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En cuanto al iter procesal se observa que la denuncia es de 11/12/08 dictándose auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado en fecha de 14 de enero de 2009. Del mismo modo, en febrero de 2009 se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. Desde febrero a abril de 2009 se llevan a cabo diligencias de averiguación de unos testigos (cuyo paradero no fue conocido) y se recibe documental sobre sentencias de condena del apelante. En mayo de 2009, la acusación particular presenta escrito de acusación (folio 162) y en el mismo mes se dicta auto de apertura de juicio oral siendo presentado el escrito de defensa en julio de 2009, remitiéndose el 9 de julio de 2009 al juzgado de lo Penal.

Pues bien, es cierto que hasta el 17 de febrero de 2012 no se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral (en abril de 2012). Por lo tanto, y conforme al artículo 131.1 CP , el plazo de prescripción sería de tres años (y no el de 5 años incorporado por la LO 5/2010), que es el que se encontraba vigente a la fecha de los hechos (en 2008). Sin embargo, resulta evidente que el dies a quo no debe ser, conforme a lo indicado, el día de comisión de los hechos sino el de paralización judicial desde el último acto de tramitación ordinaria sustancial (remisión al juzgado Penal).

No obstante, la Sala va a apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas puesto que, como se indica en hechos probados se observan dilaciones injustificadas y extraordinarias.

La Sala Segunda del TS ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» «es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente» ( STS de 2/6/98 ó 2/2/06 ). En este caso concreto los retrasos son injustificados, son de importancia y sobre todo no son imputables al propio acusado.

En efecto, examinadas las actuaciones se debe indicar que la Sala observa un retraso de suma importancia en el que la causa estuvo paralizada por causas no imputables al acusado desde el 9 de julio de 2009 al 17 de febrero de 2012 (2 años y 9 meses) sin que pueda existir justificación a la inactividad procesal pues se trata del dictado del auto de admisión de pruebas y la fijación del señalamiento al juicio, lo que debe conllevar la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP cualificada por la duración del lapso temporal.

Por lo tanto, y partiendo de la pena abstracta del 153.1 y 3 del CP de 6 meses a 1 día de prisión, y concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia no cuestionada (con la existencia de una sentencia de 6 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares por quebrantamiento continuado) y en atención a lo dispuesto en el artículo 66.7 del CP que afirma que, cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

En este caso, la Sala a pesar de la agravante, considera que concurre, por la intensidad de la atenuante, un fundamento cualificado de atenuación, por lo que resulta procedente rebajar la pena en un grado, por lo que se debe imponer la pena de prisión de 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 6 meses, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- Por último, el recurso de apelación de Lorenza contra la absolución de Baldomero del delito de lesiones por el que era acusado debe ser desestimado.

En efecto, la sentencia de instancia absuelve al acusado de los delitos indicados argumentando la inexistencia de prueba de cargo bastante para estimar destruida la presunción de inocencia haciendo una valoración de la prueba personal (testifical de Lorenza y de Baldomero ), señalando que no existe corroboración periférica de las manifestaciones de la denunciante. Todo ello, a tenor de la juez a quo, impide llegar al silogismo lógico en que consiste la condena al no resultar acreditada su autoría respecto de dicho delito, por lo que 'in dubio pro reo' debe procederse a su absolución.

Por el contrario, el recurso efectúa toda su argumentación sobre la prueba personal de las declaraciones de Lorenza y el parte médico considerando que constituye prueba de cargo bastante para romper el principio de presunción de inocencia. En definitiva, se pretende que la Sala efectúe un juicio de culpabilidad, llevando a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada sin haber oído a las partes.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional señala que el Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto en primer grado debe haberlo oído, así como a los testigos y peritos ya que, si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas personales bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, se vulneraría el artículo 24 de la CE pues se produciría una nueva valoración de esos elementos probatorios con modificación de los hechos probados vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que afirma que cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En este sentido, la reciente STEDH de 22 de noviembre de 2011 , por primera vez, revoca una sentencia de la Sala Segunda del TS (de 2 de septiembre de 2003 ) que sin modificar los hechos probados casa una sentencia absolutoria recordando que solo en los supuestos de autorización para apelar o los dedicados exclusivamente a las cuestiones de derecho puede condenarse sin audiencia final del acusado. Por lo tanto, el artículo 6 del Convenio no garantiza el derecho a una audiencia pública o incluso a asistir a la misma ( STEDH 26260/02 de 9 de noviembre Golubev & Rusia). Sin embargo, si se debe decidir sobre una cuestión de hecho y de derecho para decidir sobre toda la cuestión de culpabilidad o inocencia, para lograr la imparcialidad del juicio, el tribunal debe realizar una evaluación directa de las pruebas presentadas en persona por el acusado que afirma que no cometió el acto considerado delictivo, con lo que se debe producir una audiencia de las partes interesadas ( STEDH 50545/99 de 6 de julio de 2004 (San Dondarini Marín), 26 de mayo de 2004 (Ekbatani & Suecia), etc.), siendo que, en todo caso, el acusado debe ser escuchado en persona en las cuestiones de hecho para evaluar su culpabilidad o inocencia, pues de lo contrario se infringe su derecho de defensa violando el derecho a un juicio justo del artículo 6 de la Convención.

Por lo tanto, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 197/2002, 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002, 41/2003, de 27 de febrero, 68/2003, de 9 de abril, 118/2003, de 16 de junio, 189/2003, de 27 de octubre, 75/2004, 192/04, de 2 de noviembre, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 65/2005, de 14 de marzo, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 229/2005, 338/2005, de 20 de diciembre, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007 y 11/2007, de 15 de enero, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras).

Finalmente, el TS en sus recientes sentencias 998/2011 de 29 de septiembre , 1052/2011 de 20 de octubre , 1217/2011 de 11 de noviembre , , 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/2011 de 18 de noviembre , también pone de relieve que las pruebas de naturaleza personal exigen la inmediación para la posibilidad de revocación pues se ventilan cuestiones de hecho que afecten a la culpabilidad o inocencia que exigen la comparecencia del acusado como expresión del derecho de defensa, excluyendo la prueba documental, siempre que de ella se realice una inferencia de la que se deduzca un elemento subjetivo, que también la exigiría la misma.

Además, el TS ha aclarado que la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, ya que la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara ( STS 21/5/09 ).

Y todo ello se conjuga con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado que supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( artículo 24 de la CE , artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) y que es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Si a eso unimos que la repetición de pruebas, según las restricciones del art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , no sería legalmente posible, todo ello hace que este órgano ad quem no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto ya que no presencia las pruebas personales que fundaron la sentencia absolutoria y que ahora cuestiona en el recurso. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. En este sentido, la acusación particular no ha solicitado la petición de una nueva vista por lo que, en estricta aplicación de la doctrina constitucional, no puede llevarse a cabo un pronunciamiento condenatorio ya que, de accederse a la petición de resolver el recurso, se infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado (en el caso de dictarse una sentencia condenatoria), ya que el mismo no podría interponer el oportuno recurso contra esta decisión.

Por lo tanto, solo se podrán alterar los hechos probados si el razonamiento empleado en la valoración de la prueba por la juez a quo no fue correcto ya que así no se vulneraría la inmediación exigida y la valoración del primer Juzgador que las presenció. Para ello, esta Sala no debe enjuiciar el resultado alcanzado, sino realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él, por lo que sólo se podrá dejar sin efecto cuando el razonamiento probatorio alcanzado vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras), y todo ello, siempre que se haya solicitado en el correspondiente recurso la nulidad de la sentencia por dicho motivo, cosa que no ocurre en el presente supuesto.

Pues bien, conforme a lo indicado los recursos deben perecer puesto que no se aprecia que se halla vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que resulte absurda la conclusión alcanzada, que sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o que el fallo dictado sea arbitrario. Y ello a tenor de la prueba practicada o incorporada al plenario y de la argumentación empleada, pues la Juzgadora ha expresado en cada caso cuáles son los razonamientos que le conducen a un pronunciamiento absolutorio sobre los delitos imputados ya que se razona la falta de persistencia en la declaración de Lorenza , así como la falta de corroboración periférica de los agentes y del parte médico que no coincide con lo indicado por la misma. Por lo tanto, la conclusión alcanzada no es irracional, incongruente o arbitraria, y debe prevalecer el principio in dubio pro reo.

En definitiva, consideramos que la argumentación de la Juez a quo, lejos de ser arbitraria o ilógica, supone un análisis de todas las pruebas practicadas ante el mismo, con arreglo a criterios que no podemos considerar irracionales, y ello sin perjuicio de la legítima discrepancia que en relación a los mismos puedan tener la parte recurrente.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ubaldo Cesar Boyado Adanes en representación de doña Lorenza y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Moreno Moreno en representación de don Baldomero contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, de fecha 23 de abril de 2012 , en la causa citada al margen, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el solo sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP como cualificada,en concurrencia con la agravante de reincidencia, debiendo ser condenado D. Baldomero como autor de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP con la concurrencia, de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 6 meses, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Tómese nota en los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.