Sentencia Penal Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 63/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 199/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 63/2014

P.ABREVIADO NÚM. 60/2013

En la ciudad de Cádiz a veintisiete de junio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3/12/13 dictada en autos de Procedimiento Abreviado nº 60/13 seguidos en el Juzgado de Lo Penal nº Dos de Cádiz , cuyo recurso fué interpuesto por la representación y defensa de Victorio , DNI NUM000 , ostentada por los profesionales Sra. Cárdenas Pérez y Sr. Díaz Guerrero , respectivamente . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular sostenida por Sacramento , DNI NUM001 , representada por la Sra. Lazarich Ramirez y defendida por la Sra. Monge Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz dictó Sentencia el pasado día 3/12/13 en la causa de referencia , cuyo Fallo literalmente dice : 'Que debo CONDENAR YCONDENO A Victorio , como autor responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS CONTRA LA MUJER del artículo 153 CP , a las penas de PRISION DE NUEVE MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA; A LA PRIVACION DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES,Y A LA PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 150 METROS DE LA PERSONA Y DOMICILIO DE Sacramento Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES; Y a que indemnice , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 240 EUROS, más los intereses legales para el caso de incurrir en mora procesal;

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Victorio , como autor responsable deUN DELITO DE AMENAZAS CONTRA LA MUJER del artículo 171 CP , a las penas de PRISION DE SEIS MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA; A LA PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES Y A LA PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 150 METROS DE LA PERSONA Y DOMICILIO DE Sacramento Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES; más las costas;

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Victorio del delito de malos tratos a su hijo y del delito de violencia de género habitual de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables en este particular. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación y defensa del penado , Victorio , que admitido el trasladado al resto de las partes personadas que lo impugnan . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 28/4/14 . Formado el rollo, se dicta resolución inadmitiendo la prueba propuesta para esta segunda instancia , así como acordando la innecesariedad de la celberación de vistas . Firme la misma , tras la preceptiva deliberación y votación , se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA .

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada , que dicen así : 'Que el acusado Victorio mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, ha mantenido una relación estable de pareja con Sacramento durante CUATRO AÑOS, habiendo convivido juntos durante el último de ellos en la CALLE000 NUM002 de Chipiona, hasta la fecha de la presentación de la denuncia, teniendo a un hijo menor de edad en común.

Durante el tiempo que se prolongó la convivencia el acusado se comportó de forma celosa, controlando a la denunciante, tanto en su forma de vestir como en sus relaciones con terceros; no habiéndose acreditado que agrediera a Sacramento de forma reiterada o con habitualidad.

En la noche del día 29 al 30 de marzo de 2012 cuando la pareja se encontraba durmiendo, como quiera que el hijo menor se pusiera a llorar, el acusado a fin de callarle le propinó una cachetada, y al intervenir Sacramento , Victorio la agarró por el cuello y los brazos y le agredió propinándole un bofetón en la cara, a la vez que se dirigía a ella de forma conminatoria. Como consecuencia de estos hechos Sacramento se fue a vivir a casa de sus padres, no presentando denuncia por temor al imputado, sufriendo por tal agresión una contusión malar, erosiones faciales y esquimosis digitada en el brazo izquierdo y en el muslo derecho, que precisaron para su curación de solo una primera asistencia facultativa, tardando en alcanzar la sanidad ocho días no impeditivos.

En la tarde del día 4 de abril de 2012 cuando el acusado se personó en el domicilio en el que residía Sacramento con el menor, a fin de entregar a su hijo, al negarse la madre a su petición de llevárselo durante todo el fin de semana, Victorio de forma insultante y conminatoria se dirigió a su expareja diciéndole que 'era una puta, una loca, que la iba a matar y le iba a hacer daño con lo que ella más quería'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente en el escrito de apelación se plantean las siguientes alegaciones : error de hecho en la valoración de la prueba , tanto la referida a uno y otro delito por el que se condena , y error en la determinación de las penas impuestas. Distinta suerte están llamadas a tener una y otra .

En relación con la primera lo que en definitiva se pretense de esta sala es que lleve a cabo una nueva valoración de la prueba que sustituya a la que hace el juzgador de la instancia en su resolución , cuestión ésta que no puede prosperar pues , como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quoúnicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo, como han sido las declaraciones de la denunciante , de su hermana y del propio recurrente , es el juez sentenciador de la instancia el único que , por la oralidad , inmediación , concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dado mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan , sino por la forma de decirlo , expresiones , gestos , dudas , titubeos , etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido. Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia , en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta las declaraciones testificales prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal , al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida, es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente .

Comienza el escrito impugnatorio sustentando su pretensión revocatoria de la responsabilidad declarada en el hecho de que la denunciante no haya sabido o podido señalar con exactitud la madrugada en que sucede el episodio de la agresión física , cuando se encontraba con su pareja sentimental y el hijo de ambos en el domicilio familiar . Extremo que carece de la relevancia que se le pretende dar. No en vano se explica de manera adecuada en la sentencia atacada que correctamente relativiza dicho dato circunstancial y a aquella nos remitimos , máxime si tenemos en cuenta que la ocasión en que se contextualiza la agresión no es negada por el propio acusado , aunque si la agresión en si , no existiendo error alguno en el hecho cuya singularidad no se pone en duda . Es decir , no se han denunciado y no se acusa por diversos episodios de agresión nocturna en el domicilio familiar con el hijo menor llorando . Siendo perfectamente explicada la corroboración temporal por el juzgador con otros datos objetivados como la fecha de emisión del parte de asistencia médica o las consideraciones médico-forense de la evolución de las secuelas en el rostro de la denunciante derivadas de su coloración. Amén de las fotografías aportadas y de las que ya tienen noticia y hacen constar los respectivos profesionales en sus informes. Todo ello adecuadamente argumentado en sentencia .

Que en otras resoluciones anteriores , una de ellas aportada a los autos , en sede de valoración del testimonio de la denunciante este no haya llegado a formar la convicción del tribunal para sustentar un pronunciamiento condenatorio , al no haber sido bastante para hacer desaparecer la duda razonable a resolver con la aplicación in dubio pro reo, no es trasladable como se pretende a cualquier otro enjuiciamiento posterior , máxime cuando no consta deducción alguna de particulares por presunto delito de falso testimonio. Por tanto la credibilidad de la Sra. Sacramento resulta intachable para el juzgador , así lo razona en su resolucuón y así debe ser avalado por este Tribunal al reunir en su testimonio todos los requisitos que la jurisprudencia viene señalando para que llegue a alcanzar la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia y que se hace innecesario mencionar al ser conocidos y recogidos por el apelante en su propio escrito impugnatorio .

De otro lado , por lo que a la determinación de la pena se refiere se pide , caso de confirmase la condena , se imponga la de trabajo en beneficio de la comunidad , pretensión que no puede ser atendida por este órgano en este momento procesal . Recordar que el visionado del acto del plenario permite comprobar como la defensa del acusado elevo a definitiva su escrito de defensa donde no se recoge más pretensión que el pronunciamiento absolutorio , ni con caracter alternativa o subsidiario se pide la imposición de la pena de trabajo , en relación con la cual el acusado no ha prestado su conformidad , como exige el art. 49 CP . Unicamente en el trámite de informe se dice , criticando los escritos de las acusaciones , que estas no justifican el por qué se solicita una pena de prisión y no de trabajo , cuando ambas son legales para alguno de los tipos penales por los que se acusa , pero en ningún momento se pide , pese a lo que se indica en el antecedentes de hecho tercero de la sentencia , la imposición como alternativa de la pena de trabajo. Así las cosas la posibilidad de que la pena de prisión impuesta pueda ser sustituida por la de trabajo en beneficio de la comunidad tan sólo sería viable en aplicación del art. 88 CP , a petición de parte y con el consentimiento expreso del condenado , en fase de ejecución de sentencia .

Por lo que a las penas de alejamiento e incomunicación se trata se denuncia la falta de justificación y motivación de la pena de prohibición de comunicar con la víctima , que es facultativa y no por imperativo legal , así como la de la duración por la que se impone . En relación con lo primero es cierto que el art. 57.2 CP indica que en el caso de los delitos , mencionados en el primer párrafo del precepto cuando son cometidos contra el que sea o haya sido cónyuge del condenado , ' se acordará , en todo caso , la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 ' , precepto que sólo hace referencia a la prohibición de aproximarse a la víctima , la de comunicación se regula en el apartado 3 y su imposición tiene un caracter facultativo y por ello sujeto a su adecuada motivación ( art.57 CP ). Extremo que desde luego no es ignorado por el juzgador a quoque en el último párrafo del fundamento de derecho tercero indica : ' así mismo procede la condena a las accesorias legales , y , a las penas de alejamiento de preceptiva imposición', es decir , se está haciendo referencia a la pena de alejamiento como hemos vistos ; pero añade : ' ajustando las que se dictan en este fallo a las ya adoptadas cautelarmente ( art. 48 y 57 CP ) , moderando igualmente su duración a fin de proporcionar la respuesta y el reproche penal que merece el autor'. Esto es , se amplia la pena a la prohibición de comunicar con la víctima con el fin de seguir con una normal correlación con la medida cautelar que había sido impuesta en fase d einstrucción en tanto se tramita la causa y como medidas de protección a la víctima , con lo que es intención del juzgador mantener aquél status quo, pero es lo cierto que no lleva a cabo una mayor motivación lo que nos hace preguntarnos si sería suficiente para justificar su imposición en uso de una facultad discrecional . El criterio jurisprudencial sobre la materia lo recuerda , por ejemplo , la STS 987/2009 , de 13 de Octubre , que dice : ' ... desde una perspectiva puramente ortodoxa , la falta de motiavción que se denuncia ... debiera provocar la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que subsane la omisión producida. No va a ser esta la decisión de la Sala por las demoras y dilaciones que ello pudiera provocar , y siguiendo la doctrina de esta propia Sala -SSTS 946/2002 ; 998/2002 ; 1064/2002 ; 850/2003 , entre otras - , que tiene declarado que cuando la sentencia de instancia no ha motivado la individualización judicial de la pena pero , sin embargo , existen datos objetivos en la propia sentencia que permiten suplir la falta de motivación padecida , puede en este sede casacional suplir la motivación omitida...'. Conforme a dicho criterio este Tribunal entiende ajustada la oportunidad de su imposición , no en vano en el propio relato de hechos probados de la sentencia de la instancia se indica que 'durante el tiempo que se prolongó la convivencia el acusado se comportó de forma celosa , controlando a la denunciante , tanto en su forma de vestir como en sus relaciones con terceros'. Situación en la que resulta determinante por su caracter instrumental o vehicular de la conducta dominadora ( que tanto ha perturbado psicológicamente a la víctima ; basta ver el informe médico-fprense aportado a los autos que el juzgador valora en su resolución ) , el canal de comunicación con la misma que por este sólo motivo queda justificadado que se cierre por decisión judicial .

Ahora bien , en cuanto a la duración de tales penas de prohibición , que también se impugna por su falta de motivación , la respuesta de este órgano debe ser diferente. Por el delito del art. 153 CP se impone la pena mínima , teniendo en cuanta la agravación de haber ocurrido los hechos en el domiclio de la víctima , esto es , nueve meses de prisión , pero siendo la regla del art. 57.1 párrafo segundo la de que esta pena se impondrá ' por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta' , la prohibición de acercarse se fija por 2 años y 6 meses , sin motivar la razón por la que dicha regla no se observa en este caso y si se hace en el delito de amenazas contra la mujer . Siendo criterio jurisprudencial que la imposición del mínimo legal no exige motivación , a sensu contrario echamos en falta que en la sentencia dictada se justifique la duración de la pena de alejamiento e incomunicación impuesta , falta de motivación que en este supuesto no puede ser suplida al carecer este órgano de datos objetivos extraibles de la sentencia que permitan ser utilizados con tal fin , esto hace que la parte condenada ignore los argumentos utilizados por el juzgador e impide a esta Sala someter los mismos al tets de racionalidad al que debe ser sometido en esta instancia , por lo que procede la revocación de duración de pena y , en su lugar , la imposición al mínimo legal . Logicamente , aunque no se diga en sentencia , serán ade abono el tiempo de la medida cautelar para el cómputo de cumplimiento de la pena impuesta.

La condena al pago de las costas causadas en la instancia incluye las devengadas por la acusación particular , conforme al criterio del vencimiento del art. 123 del CP .

SEGUNDO.-Que procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio , dado el sentido parcialmente estimatorio de la resolución , no apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente .

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Victorio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 3/12/13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 60/13 , excepto en el pronunciamiento del fallo en relación con la duración pena de prohibición acercarse y comunicar con Sacramento , que se revoca y que se impone , por el delito de malos tratos contra la mujer ( art. 153 CP ) , por 1 año y 9 meses. Manteniéndose el resto de los pronunciamienetos que en la sentencia se contienen .

Las costas procesales de esta alzada son declaradas de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.Doy fe.

MAGISTRADOS SECRETARIO JUDICIAL