Sentencia Penal Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 112/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934575

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0032144

ROLLO DE SALA Nº 112/2013.

P. ABREVIADO Nº 1.356/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 26 DE MADRID.

S E N T E N C I A NUM: 199/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

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En Madrid, a 3 de Abril de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.356/2013, por delitos de atentado y tenencia de tarjeta de crédito falsa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Evaristo , de 27 años de edad, hijo de Nuevo y Delsa, natural de República Dominicana y vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1986, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad los días 1 y 2 de Marzo de 2013. Teniendo lugar el juicio el día 3 de Abril de 2014, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Silvia Malagón Loyo y defendido por la Letrada Dª. María Fátima moreno Alvarez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal y de un delito de tenencia de tarjeta de crédito falsa para su distribución del art. 399 Bis 2 del mismo cuerpo legal , de los que responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito de atentado 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas procesales causadas, y por el delito de tenencia de tarjeta de débito falsa 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución del mismo. De manera subsidiaria consideró que serán constitutivos de un delito de resistencia del Art. 556 del C. Penal .

En la mañana del día 1 de Marzo de 2013 se encontraban los agentes de la Policía Nacional con nº NUM001 y NUM002 en el ejercicio de sus funciones realizando una inspección en el establecimiento llamado Móvil Center sito en la calle Francisco Silvela n° 69 de Madrid

cuando, al levantar sospechas sobre la persona del acusado Evaristo , natural de la República Dominicana, con DNI NUM003 , y ordinal de informática número NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se identificaron con sus placas reglamentarias diciéndole que eran agentes de la Policía Nacional, y al preguntarle por la procedencia de la bolsa que portaba y que contenía cuatro móviles y una tableta marca Apple, el acusado tiró la bolsa contra uno de los agentes, y salió corriendo, dando un empujón con el brazo al agente nº NUM001 , con total desprecio hacia el mismo y sabiendo que se trataba de un agente de policía, por lo que fue perseguido por los dos agentes, por la calle Francisco Silvela hasta que fue interceptado en la calle Alcántara por el nº NUM001 , momento en que el acusado, con igual desprecio, le propinó un codazo por la espalda, y posteriormente, al estar de frente al agente, y sin que éste realizara acto alguno encaminado a su detención, le propinó varias patadas en las piernas, sin causarle lesiones, y a continuación los dos agentes se echaron sobre el acusado y le redujeron.

Al realizarle el cacheo preventivo de seguridad, el acusado estaba en posesión de una tarjeta bancaria de débito Visa Electrón de la entidad La Caixa a nombre de Agapito con número NUM005 que pericialmente analizada ha resultado ser un soporte auténtico en el que se ha realizado un borrado físico del número de la tarjeta, la fecha de caducidad y el nombre del titular cumplimentado después la tarjeta con los referidos datos nuevos siendo así que la tarjeta se corresponde con una cuenta corriente perteneciente a un banco de Israel llamado Leumi Le Israel B.M., y que los datos de su banda magnética se corresponden con una cuenta corriente

perteneciente al banco Portoseg SA Crédito Financiamento e Investimento Brasil, sin que conste que haya sido utilizada por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal , desde el momento en que el acusado acometió y agredió a uno de los agentes de la Policía Nacional que trataba de identificarle y posteriormente detenerle.

Este delito ha quedado acreditado por una prueba de cargo clara, precisa y contundente cual es la declaración del agente agredido y de su compañero, que manifestaron en el juicio, especialmente el primero, que sospecharon del acusado y del contenido de la bolsa que portaba, por lo que se identificaron con sus placas reglamentarias diciéndole que eran agentes de la Policía Nacional, y al preguntarle por la procedencia de la bolsa que portaba y su contenido, el acusado tiró la bolsa contra uno de los agentes, y salió corriendo, dando un empujón con el brazo al agente nº NUM001 , por lo que fue perseguido por los dos agentes, por la calle Francisco Silvela hasta que fue alcanzado en la calle Alcántara por el nº NUM001 , momento en que el acusado le propinó un codazo por la espalda, y posteriormente al estar de frente al testigo, cuando éste no realizaba acto alguno tendente a su detención, le propinó varias patadas en las piernas, sin causarle lesiones, hasta que fue reducido por los dos agentes actuantes.

Estos hechos son constitutivos de un delito de atentado y no de un delito de resistencia como pretende la defensa del acusado. En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2010 se establecen las diferencias entre el delito de atentado del art. 550 del Código Penal y el delito de resistencia del art. 556 de dicho Código , expresándose lo siguiente:

' El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (Art. 550) y resistencia y desobediencia grave, Art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'.

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del Art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia ... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del Art. 556 CP . ( TS. 607/2007 de 4.5 )'.

En el caso de autos podría entender como una resistencia la conducta activa del acusado que para huir da un empujón con el brazo a un agente, e incluso el codazo que le dio por la espalda cuando el agente corría detrás del acusado y llegaba a su altura, pero sin embargo, constituye un claro acometimiento las patadas que el acusado propinó al agente en sus piernas cuando los dos estaban de frente, sin que esta agresión pueda calificarse de mero acto de resistencia frente a la actuación policial, pues en ese momento el agente no estaba realizando acto alguno encaminado a la detención del acusado, como ya se ha dicho, por lo que estamos ante actos de verdadero acometimiento o agresión.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de tenencia de tarjeta de crédito falsa para su distribución del art. 399 Bis 2 del C. Penal .

Ha quedado acreditado, como se desprende de la testifical de los agentes actuantes y de la prueba pericial, que el acusado estaba en posesión de una tarjeta bancaria de débito Visa Electrón de la entidad La Caixa a nombre de Agapito con número NUM005 que resultó ser un soporte auténtico en el que se había realizado un borrado físico del número de la tarjeta, la fecha de caducidad y el nombre del titular cumplimentado después la tarjeta con los datos nuevos que constan en el relato de hechos probados. Es decir, se trataba de una tarjeta de crédito falsa

Pero estos hechos no constituyen un delito del Art. 399 bis 2 del C. Penal , pues este precepto señala: ' La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación'.Y en el caso de autos ha quedado acreditado que el acusado tenía en su poder una tarjeta de crédito falsa, pero no ha quedado acreditado que la tuviera con la finalidad de destinarla a la distribución o tráfico.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2008, referida a la regulación de la materia anterior a la vigente introducida por la LO 5/2010 , pero que resulta de perfecta aplicación al precepto antes referido señala: ' la Sentencia de esta Sala 58/2007, de 31 de enero , en la que se declara que las modalidades típicas del art. 386 van referidas a la moneda metálica y al papel moneda y a las que se equipara las realizadas sobre tarjetas de crédito en virtud de lo dispuesto en el art. 387 del Código penal . En el supuesto de la tenencia de moneda la conducta típica se contrae a la posesión material de la misma con una finalidad, la de su expendición o distribución, lo que en el supuesto de tarjetas de crédito se traduce en que la tipicidad ha de ir referida a la tenencia de tarjetas de crédito falsas para su expendición o distribución, esto es, una tenencia destinada a un fin. Esa finalidad no es otra que la detentación de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito de la finalidad típica de expendición o distribución. La mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendición del art. 386.3. Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por una directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas.

La doctrina que se contiene en la sentencia que se deja expuesta ha sido mantenida por Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la 63/2008, de 25 de enero que, con igual criterio, señala que el art. 387 equipara las acciones descritas en el art. 386 - falsificación/fabricación de moneda- con la fabricación de tarjeta de crédito. También el Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito. Es claro que tal equiparación no es posible respecto a la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución. Una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación. Existe una reiterada doctrina de esta Sala que así lo tiene declarado. De acuerdo con esta idea, respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquella detentada para su expendición o distribución, se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil; en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria'.

TERCERO .- Del delito de atentado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Evaristo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, al tiempo que se debe absolver al acusado del delito de tenencia de tarjeta de crédito falsa para su distribución, por lo que se acaba de exponer en el anterior fundamento.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de la pena por el delito de atentado se estima procedente la imposición de la pena mínima de un año de prisión, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso y dado que no existen circunstancias personales relevantes del acusado a valorar.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará la mitad de las costas de este procedimiento declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Evaristo del delito de tenencia de tarjeta de crédito falsa para su distribución o tráfico de que era acusado por el M. Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como responsable en concepto de autor, de un delito de ATENTADO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

El acusado abonará la mitad de las costas de este procedimiento declarando de oficio la otra mitad.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.