Sentencia Penal Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona. P.Abreviado nº 139/14

Rollo de Apelación nº 5/15-C

SENTENCIA Nº 199

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a diecisiete de marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 139/14 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, seguido por delito de tenencia ilícita de armas, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva, y el M. Fiscal, y en calidad de apelado, respecto del recurso del Ministerio Fiscal, D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª Luisa Lasarte Díaz, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2014 y por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 139/14, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método obligan a analizar en primer lugar el recurso formulado por el acusado D. Pelayo ya que una eventual estimación del mismo limitaría el contenido del interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia de instancia.

Basa dicho acusado su impugnación en la inexistencia de prueba de cargo que posibilitase considerar enervado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, argumentando en apoyo de ello que en ningún momento tuvo la pistola mencionada en el 'factum', no habiendo tenido nunca capacidad de disposición sobre ella, hallándose en su poder únicamente unas balas que por sí solas no son armas prohibidas según el art 4 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93, de 29 de enero, no concluyéndose en la sentencia de instancia que mediase disposición compartida del arma con el otro acusado en cuyo poder fue aprehendida, estándose en definitiva ante una conducta atípica que debería conducir a la absolución del recurrente.

SEGUNDO.- Condenado en la instancia el recurrente como autor de un delito de tenencia de arma prohibida del art 563 del C. Penal en relación con el art 4.1.a) del Reglamento de Armas , la doctrina científica y jurisprudencia, considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS. 1.6.99 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS. 14.5.93 ).

TERCERO.- Proyectando ello al caso de autos forzoso resultará desestimar el recurso del acusado Sr Pelayo . No se trata de que el mismo estuviese junto a quien detentaba materialmente el arma, lo que realmente hubiera sido insuficiente. Se trata de que estando cargada la misma y habiendo visto como aquel en cuyo poder fue finalmente aprehendida, estaba en posesión de siete cartuchos metálicos detonantes con ranura que llevan la boca de fuego cerrada con una pieza metálica del calibre 9 por 22, iguales a los otros tres que contenía la pistola y aptos para ser disparados con la misma, lo cual sólo puede llevar a la conclusión de que la tenía igualmente a su disposición, teniendo posibilidad de usarla.

CUARTO.- El M. Fiscal se alza asimismo contra el pronunciamiento de instancia al cuestionar la aplicación por la Juzgadora 'a quo' del art 565 del C. Penal con base en el cual rebajó en un grado la pena por considerar que concurría en los acusados la falta de intención de usar el arma intervenida con finalidades ilícitas.

Desarrollando su impugnación comenzó el M. Público indicando que como circunstancia que de una manera u otra implicaba una rebaja de la pena a imponer conforme al tipo principal, la misma debería quedar recogida en el 'factum' de la sentencia, recogiéndolo así diversas resoluciones del TS al establecer que la aplicación de dicha cláusula especial de individualización judicial de la pena requiere la acreditación de sus presupuestos, ha de ser razonada y exige la constancia en los hechos probados de alguna de las circunstancias indicadas en la norma: escasa peligrosidad social del poseedor, existencia en su contra de amenazas graves o la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

Además de ello, consideró que la Juzgadora hizo una apreciación errónea de la prueba al afirmar que era aplicable el art 565 del C. Penal 'por cuanto el acusado Jose Manuel se limita a llevar la pistola sin que se haya practicado prueba alguna que justifique que la usare o pensara hacerlo para fines delictivos y el acusado Pelayo portaba los cartuchos modificados para dicha arma'. Frente a ello argumentó el M. Fiscal que conjugando la afirmación judicial con el precepto aplicado, no implicaba que correspondiera a la acusación probar que la persona acusada tenía el arma con fines delictivos ya que de llegarse a tal conclusión se exigiría a la parte acusadora un plus delictivo que no exige el tipo básico. Dicho de otro modo, no cabría exigir a la acusación en los delitos de tenencia ilícita de armas, tanto prohibidas como de fuego reglamentadas sin tener licencia o permiso y para evitar que el Tribunal pudiese aplicar la minoración de la pena que, además de probar la tenencia por parte del acusado del arma en cuestión, de sus características y, finalmente, de la carencia de licencia o permiso para tenerla, acreditase también la intención de usar el arma con fines ilícitos. Debería ser en su caso el Tribunal quien, a tenor de las circunstancias del hecho y del culpable que resultasen acreditadas (lo que debería figurar en los hechos probados) extrajese la evidencia de la falta de intención de usar el arma.

Al amparo de todo ello se postuló la estimación del recurso y el dictado de una sentencia conforme a la pretensión punitiva deducida por el M. Fiscal en su calificación definitiva.

QUINTO.- Tal como dispuso la STS. 15.2.2006 , el art. 565 supone una cláusula especial de individualización judicial que siquiera la acreditación de sus presupuestos ( SSTS. 13.3.2000 y 13.10.93 ), y que contiene una facultad para rebajar la pena sometida o condicionantes derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho, que llevan consigo juicios de valor, por lo que su aplicación es susceptible de impugnación casacional ( SSTS. 22.9.95 , 8.10.2001 ).

Este artículo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen substanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenia en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita solo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluidos como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma ( STS. 27.4.2004 ). Ahora bien la aplicación de tal articulo exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, ya expuestas, y el caso que analizamos, sentada la disponibilidad del arma por el acusado en el motivo precedente, la posibilidad de su uso era clara por las condiciones en que fue ocupada (cargada con cinco cartuchos y el sexto en la recámara), en este sentido la STS 28.12.2001 excluye su aplicación cuando el armase lleva cargada y con abundante munición; y la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con un delito grave como es el secuestro, no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión del arma ( STS. 10.7.2003 ).

En consonancia con la doctrina precedentemente expuesta, el recurso del M. Fiscal debe ser necesariamente estimado. La aplicación del art 565 del C. Penal no puede descansar en la inexistencia de prueba de que el poseedor o poseedores del arma de fuego tuviesen intención de usarla con fines ilícitos, parámetro que utilizó la Juzgadora de instancia, sino en la evidencia de la ausencia de tal propósito, la cual ha de descansar en elementos fácticos que la sustenten. Pues bien, ni uno sólo de tales elementos aparecen en el relato histórico contenido en el pronunciamiento apelado. Por el contrario, en el mismo se afirma que la pistola se hallaba cargada con tres cartuchos, poseyendo el acusado que no la portaba materialmente otros siete cartuchos aptos para ser disparados con dicha arma, debiendo añadirse a ello que ambos acusados eran personas con antecedentes penales, por más que no fueran computables a efectos de reincidencia.

Como consecuencia de la estimación del recurso que se analiza, procederá imponer a los acusados la pena de un año de prisión.

QUINTO- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva, y CON ESTIMACIÓN del interpuesto por el M. Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 139/14, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de excluir la aplicación del art 565 del C. Penal , imponiéndose a los acusados Jose Manuel y Pelayo , la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.