Sentencia Penal Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 90/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 90/2014

Juzgado: Instrucción nº 5 de Villarreal

P.A. nº 31/2013

SENTENCIA Nº 199

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el P.A. instruido con el nº 31 del año 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Villarreal, por un presunto delito contra la salud pública contra Bartolomé , ciudadano marroquí nacido el NUM000 de 1977 en Marruecos, hijo de Eladio y de Tania y vecino de Hospitalet de Llobregat, CALLE000 nº NUM001 . NUM002 . NUM003 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 5 de agosto de 2012.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Juan Diego Montañés Lozano; y el referido acusado, representado y defendido, respectivamente, por la Procuradora Sra. Mercedes Rivera-Huidobro y por el Letrado Sr. García Peribañez.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 31/2013 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Villarreal, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368 del CP ; 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado; 3º) Concurría la agravante de multirreincidencia de los arts. 22.8 y 66.5 del CP ; 4º) Procedía imponer al acusado la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de ochocientos euros, pago de costas y comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Tercero.- La defensa del acusado, en dicho trámite, solicitó la absolución de su defendido, y para el caso de ser considerado culpable se incardinasen los hechos en el párrafo segundo del art. 368 del CP y se le apreciasen las atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas.

El acusado Bartolomé , ciudadano marroquí mayor de edad, sobre las 4,30 horas del día 5 de agosto de 2012, en el interior del recinto donde en la localidad de Burriana se celebraba el festival de música conocido como Arenal Sound, se acercó a cuatro agentes de la Guardia Civil que, de paisano, prestaban servicio en prevención del tráfico de estupefacientes , ofreciéndoles 'cristal' y enseñándoles varios envoltorios, diciendo que el precio de cada bolsita era el de 50€, por lo que procedieron a su detención trasladándole al acuartelamiento donde le cachearon, hallándole en su poder 4,7 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA y una pureza del 86% repartidos en 17 bolsitas, y 1,38 gramos de una sustancia que igualmente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 10% repartidos en tres bolsitas, sustancias que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 223 euros.

Dicho acusado había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 30 de junio de 2005 , firme el 24 de octubre de 2005 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión, sin que conste en que fecha fue extinguida; por sentencia de fecha 11 de mayo de 2006 , firme el 8 de septiembre de 2006 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, a la pena de 15 meses de prisión, sin que tampoco conste en que fecha quedó extinguida; y por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 , firme el 22 de enero de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión, que quedó extinguida el 22 de enero de 2012.

El acusado, a la fecha de los hechos, era consumidor desde hacía tiempo de diversas sustancias estupefacientes, sobre todo de MDMA y cocaína, aunque explorado psicopatológicamente se hallaba dentro de los límites de la normalidad, sin hallazgos psiquiátricos de interés mas allá de los referidos a su adicción.

Fundamentos

Primero.- Sobre la valoración de la prueba practicada.-

1.-La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001 , que ' se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que ' si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la testifical, la que deberá desarrollarse en condiciones tales que se permita al acusado o a su defensor interrogar al testigo, tal y como exige el art.6.3.d) del Convenio de Roma de 1950, lo que sucederá normalmente si la declaración se produce en el acto del juicio. Mas en concreto, respecto de la prueba testifical directa de los funcionarios de la policía judicial, se dispone en el art. 717 de la LECrim que las declaraciones de los mismos tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Por su parte la jurisprudencia tiene declarado ( STS 2 de abril de 1996 (RJ 19962873), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; igualmente ( STS 2 de diciembre de 1998 (RJ 199810080), que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y finalmente ( STS de 10 de octubre de 2005 (RJ 20058322) que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

2.-Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan al acusado con los hechos enjuiciados.

Asistieron al juicio los agentes de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM004 y NUM005 que formaban parte de los cuatro agentes que aquella noche prestaban servicio de paisano en el interior del recinto donde se celebraba el referido festival de música, precisamente en prevención de conductas como la desplegada por el acusado. Ambos agentes relataron las circunstancias del encuentro y los motivos de su intervención, manifestando con convincente fluidez, como se les acercó el acusado y les ofreció ' cristal' a 50€ la bolsita, mostrándoles las que llevaba, lo que condujo a su detención y posterior cacheo, ya en el acuartelamiento, donde se le ocuparon las sustancias que se dicen el ' factum' de la presente, repartidas en la forma que también allí se describe. Añadieron lo agentes que era la primera vez que veían al acusado, desmontando así la versión de éste de que le conocían del día anterior y de que habiéndole visto consumir le conminaron a que les dijera quien se la había vendido pues de lo contrario le imputarían a él el tráfico ilícito. Ambos agentes, repetimos, negaron de forma convincente en el plenario conocer de nada al acusado hasta la noche de autos, sin que se hayan expuesto razones que hagan dudar siquiera de su imparcialidad al declarar. Dicho testimonio coincide plenamente con lo que habían manifestado en la fase de instrucción.

Nos encontramos pues, como indican las SSTS 1.12.2004 (RJ 2005364 ) y 29.4.2005 (RJ 20055300), en presencia de los llamados «delitos testimoniales» que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS 11.5.89 [RJ 19894167 ] y 23.9.88 [RJ 19886991]) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervinieron las referidas sustancias.

En cuando a la cantidad y cualidad de las sustancias prohibidas que se describen en el ' factum', contamos con el informe analítico elaborado por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana ( folio 46), que no ha sido impugnado.

Segundo.- Sobre la tipificación penal de los hechos probados.-

1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Se trata de un delito de peligro abstracto que sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Mas en concreto, si no hay duda de que la venta es un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

El delito, que aquí concurre en su modalidad agravada, habida cuenta la notoria condición que de sustancia gravemente dañosa para la salud tienen tanto la cocaína como el MDMA ( SSTS núm 206/2004 de 13 de febrero , 591/2004 de 30 abril y 622/2010 de 29 de junio , entre otras ), se fundamenta por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión de las sustancias que menciona el precepto- aquí cocaína y MDMA -- y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir su preordenación al tráfico, lo que de acuerdo con lo que hemos expuesto con anterioridad, resulta evidente. Aunque se aceptase, solo a efectos dialécticos, la versión ofrecida ante el Juez instructor con asistencia letrada ( folio 24 ), de que las mismas eran para su consumo y el de sus amigos, de los que nunca mas se supo, se estaría ante un acto de favorecimiento que respeta las exigencias del tipo.

2. No es de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del CP alegado por la defensa del acusado. En efecto, refiere el TS en su Auto de 20 de Junio del 2013 ( ROJ: ATS 6694/2013), Recurso: 2357/2012 , que ' son dos los parámetros interpretativos a aplicar en relación con el art. 368.2 CP : la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe, por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. Este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ). De los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tal sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

En el presente caso la sustancia de que disponía el acusado alcanzaba los 4,183 gramos de MDMA, cantidad y calidad que la aleja muy mucho del parámetro referido a la dosis mínima psicoactiva ( 20 miligramos ), la que estaba preparada para ser distribuía a distintas personas, de modo que no puede hablarse de la menor antijuridicidad de la acción, sin que tampoco concurran circunstancias personales en el acusado que justifiquen una menor reprochabilidad, habida cuenta que, como hemos declarado probado, hasta en tres ocasiones anteriores ha sido condenado por lo mismo, sin que se le conozca oficio alguno, lo que permite deducir una mas que probable cuasiprofesionalidad en su ilicito proceder.

Tercero.- Sobre la participación delictiva.-

Del referido delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Bartolomé por su voluntaria material y directa participación en su ejecución, convencimiento del tribunal que ha sido razonado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Cuarto.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

1. Concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del CP y no la de multirreincidencia alegada por el Ministerio Fiscal.

Partiendo de que la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos, así como de que por una 'misma naturaleza' ha de entenderse cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva, es evidente que tales presupuestos concurren a partir de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 , firme el 22 de enero de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, por la que se condenó al ahora acusado por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión y que quedó extinguida el 22 de enero de 2012 según certificación librada por Secretario judicial en relación con la Ejecutoria nº 294/2007 ( folio 94 ), antecedente que, habida cuenta la fecha de los hechos aquí enjuiciados, no es posible entender cancelado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 136.2.2 º y 3 del CP .

No es posible, por el contrario, apreciar la multirreincidencia invocada por la acusación publica porque respecto de las otras dos sentencias invocadas faltas datos que nos ha de llevar a entender que, con los disponibles, ambos antecedentes deberían estar cancelados. En efecto, como se sabe, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del no, por lo que habrá de entenderse que la fecha del inicio del plazo de rehabilitación del art. 136 CP , es el de la firmeza de la sentencia anterior, SSTS 1370/2003 de 20.10 [ RJ 20037489] , 1543/2003 de 18.11 [ RJ 20038824] , 1306/2004 de 15.11 [ RJ 20048242] , 1328/2004 de 22.11 [ RJ 2005220] , 92/2005 de 31.1 [ RJ 20054372] , 1261/2006 de 20.12 [ JUR 20077286] ).

De acuerdo con ello, faltando en ambos casos la fecha en que el penado dejó las penas impuestas definitivamente extinguidas, aplicando el criterio supletorio terminado de exponer resulta que en el primer caso, la sentencia es de fecha 30 de junio de 2005 y resultó firme el 24 de octubre de 2005 , siendo la condena de un año de prisión, por lo que habiendo sucedido los hechos aquí enjuiciados el 5 de agosto de 2012, contando con los plazos previstos en el art. 136.2.2º del CP , el antecedente debería estar cancelado. Igual sucede con la siguiente sentencia de 11 de mayo de 2006 , firme el 8 de septiembre de 2006 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, por la que se le condena una pena de 15 meses de prisión.

El párrafo segundo de la regla 5ª del art. 66.1 del CP establece que ' a los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

2. Concurre la atenuante análoga a la de drogadicción del art. 21.7ª en relación con el 21.ª del Código Penal .

Nos dice el TS en su Auto núm. 353/2014 de seis de marzo , como mas reciente, que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.

En el caso presente consta emitido un informe pericial sobre sobre una muestra de orina y cabello del acusado a partir del cual no cabe duda que a la fecha de los hechos era consumidor de MDMA y cocaína. El aspecto físico del mismo, observado en el acto del juicio, y en particular su deteriorada boca, corroboran al menos indiciariamente y como nos enseña la experiencia, esa permanencia en el consumo. No obstante, no se deduce del informe forense que presentase alteraciones psíquicas que afectasen a la imputabilidad por lo que se descarta la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción; ni tampoco alteraciones en el pensamiento, el raciocinio o la memoria, por lo que puede afirmarse que sus funciones intelectivas se encontraban dentro de la normalidad, lo que descarta la atenuante de drogadicción. Ello no obstante es sabido que el consumo prolongado en el tiempo y la dependencia del sujeto a tal tipo de sustancias, si que condicionan o influyen en sus actos, dirigiéndolos a la obtención de dinero con parte al menos del cual financiar su propia adicción. Todo ello en linea con lo dispuesto en el Auto núm. 1429/2014 de 4 de septiembre de la Sala 2ª del TS.

3.- No concurre, por el contrario, la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa del acusado. Como se sabe el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Como sostiene la STS núm. 905/2014 de 29 de diciembre , la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ). La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Examinada la causa no encontramos razones para apreciar la atenuante pretendida. Ni el tiempo total transcurrido entre el día de los hechos y su enjuiciamiento es excesivo ( 2 años y nueve meses ), por mas que nos gustaría que hubiera sido menos, ni es verdad que entre las fechas indicadas por el acusado ( julio de 2013 y octubre de 2014) la causa estuviera en completo reposo, pues como se puede apreciar examinándola, entre tales fechas se practicaron las diligencias solicitadas para antes del juicio en el otrosí II del escrito de acusación del M. Fiscal, se le notificó el Auto de apertura del Juicio oral al acusado y se le nombraron abogado y procurador de oficio.

Quinto.-Sobre las penas a imponerse.-

La pena base a imponerse para el delito cometido discurre, según el art. 368 del CP , entre los tres y los seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

En cuanto a la pena de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica a la de drogadicción, aplicando lo dispuesto en la regla 7ª del art. 66.1 del CP y compensándolas racionalmente sin encontrar fundamento cualificado de agravación ni de atenuación pero atendiendo a la peligrosidad potencial del acusado en orden a la comisión de nuevos delitos, deducida de su importante hoja histórico penal y singularmente de las tres precedentes condenas por el mismo delito, consideramos proporcionada la pena de tres años y seis meses de prisión.

En cuanto a la multa, atendida fundamentalmente la reducida capacidad económica del acusado, entendemos procedente la de trescientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez dias.

Sexto.- Sobre el comiso y las costas procesales.-

De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal , es procedente acordar el comiso de las drogas intervenidas, debiendo procederse a su destrucción.

En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , se le imponen al acusado.

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica a la de drogadicción, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de trescientos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá destruirse y se le imponen al acusado las costas procesales causadas.

Se le abona al acusado el tiempo de privación de libertad que haya sufrido por razón de esta causa

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.