Sentencia Penal Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 670/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 441/13

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 670/15

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 199

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

Dª . MARIA JESUS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 441/13, por el delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Villacarrillo, rollo de apelación nº 670/15,siendo acusadosD. Leoncio cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª María Reyes López Cledou y defendido por la Letrada Dª María José Alonso Fernandez y Dª Emilia , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representada por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Saenz y defendida por el Letrado D. Pedro José Sánchez Bermudez, siendo apelantes los acusados, parte apelada SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE ACEITES LOS TOSCARESrepresentada por el Procurador D. José Jiménez Cozar y defendida por el Letrado D. Luis Bernardo de Quirós Fernández yel MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.PIO AGUIRRE ZAMORANO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº se dictó, en fecha 16 de Junio de 2.015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente:

PRIMERO.- Que el acusado, como empleado de la Sociedad Cooperativa de Aceites ' Los Torcales', procedió en compañía de Emilia a desplazarse en primer lugar a la sucursal de Unicaja de La Torre de Pedro Abad, para intentar cobrar un cheque al portador de titularidad de la empresa por importe de 4.230 euros, el cual había sido sustraído de dicha empresa, y posteriormente rellenado por personas ajenas a la misma, sin que llegase a ser abonado, desplazándose ambos a la localidad de Villamanrique con idéntico propósito y empleando otro cheque nominativo a nombre de Emilia por importe de 4000 euros, el cual tambien había sido sustraído de dicha empresa, y posteriormente rellenado por personas ajenas a la misma, quedando el importe retenido durante 3 días en la cuenta corriente de la Sociedad, sin que consiguiesen que el cheque fuese abonado, pues su cobro no fue autorizado por la empresa.'.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados Leoncio y Emilia como autores responsables de un delito de estafa en tentativa previsto y penado en el artículo 248.1 º y 249, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISION,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con condena al pago de las costas inlcuidas las de la acusación particular.

Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO Leoncio del delito de falsedad en documento mercantil y falta de hurto objeto de imputación.'.

TERCERO .-Contra la misma Sentencia por las representaciones de los acusados Dª Emilia y D. Leoncio , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .-Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 21 de Septiembre de 2.015 quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO .-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida mientras no se opongan a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la Sentencia la defensa de la condenada Dª Emilia y tambien la defensa del condenado D. Leoncio .

La defensa de Dª Emilia alega, en primer lugar, error en la aplicación de la pena de los arts. 248.1 y 249, 16 y 62 del C.P . al entender que la pena mínima por la que se podía condenar a su patrocinada sería la de tres meses de prisión. En segundo lugar por la vulneración del principio acusatorio al estimar que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular modificaron las conclusiones solicitando la pena de tres meses de prisión.

Por su parte la defensa de D. Leoncio alega la vulneración del principio de presunción de inocencia al basarse su condena en la declaración de una coimputada (la otra condenada) y, en segundo lugar, por error en la aplicación de las penas de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del C.P . al estimar que la pena máxima sería de seis meses de prisión.

SEGUNDO.- Comenzando a conocer del segundo recurso, el interpuesto por la defensa de D. Leoncio , la primera alegación se basa en que su condena solo se basa en la declaración de la coimputada Dª Emilia .

La valoración de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por ley y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones ( STC 07-07-1988 ). Son válidos los cargos derivados de declaraciones de coimputados que no provengan de finalidad autoexculpatoria o de animadversión ( SS 25-3 y 14-10-1987 ; 26-1 y 18-2-1989 ; 12-3-1992 ; 19-2-1993 ; 26-1 y 11-2-1994 y 26-2-1996 ). las declaraciones de los coacusados pueden, cuando menos, estimarse como constitutivas de una mínima actividad probatoria, siempre que: 1º) no exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable; y 2º) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios (S 114/1997, de 29-1).

Así las cosas, no se considera que la declaración de Dª Emilia , la otra condenada, se haya realizado para obtener un trato más favorable, pues ha sido condenada por el mismo delito y, además, no existe, entre ellos, animadversión ni otros motivos espúreos.

A mayor abundamiento, no es la única prueba existente, pues la Juzgadora analiza en el tercer fundamento de derecho las declaraciones del acusado -hoy recurrente-, la de la testigo Dª Elisa y la de D. Esteban , Presidente de la Sociedad perjudicada.

Todas estas pruebas unidas a la documental (cheques) son más que suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que, como es sabido, tiene naturaleza de"iuris tantum".

TERCERO.- Alega el recurrente, en segundo lugar, error en la aplicación de las penas de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del C.P . al entender que por aplicación de los citados preceptos la pena a imponer será la de seis meses, como máximo.

Esta alegación tiene que ser acogida, tanto para él como para la tambien recurrente-condenada Dª Emilia . Estos han sido condenados como autores de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1 y 249 del C.P . en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal .

Este delito está penado con la pena de prisión de seis meses a tres años, pero al cometerse en grado de tentativa la pena a imponer sería la inferior en grado al ser una tentativa acabada ( S.T.S. 625/2.004 de 14 de Mayo ). Es por ello que la pena inferior en grado, de conformidad con lo previsto en el art. 70.2 C.P ., sería la de tres meses a seis meses de prisión.

Es por ello que se considera adecuada la pena de seis meses de prisión para cada uno.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la defensa de Dª Emilia , la primera alegación ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho anterior al ser la misma que interpuso el otro condenado (D. Leoncio ).

Alega, en segundo lugar, la infracción del principio acusatorio al modificar el Ministerio Fiscal su conclusión y solicitar tres meses y la concurrencia de la atenuante de confesión.

Pues bien, este Tribunal no entiende esta alegación pues ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular modificaron las conclusiones y, además, no existe en la Sentencia impugnada atenuante alguna.

QUINTO.- No obstante al solicitar las acusaciones, por el delito de estafa, cinco meses el Ministerio Fiscal y diez meses la acusación particular, y al ser condenados los acusados a la pena de un año de prisión se ha de concluir que se ha vulnerado el principio acusatorio.

Pues bien, como argumenta el Tribunal Supremo, esta Sala ha destacado en reiterada jurisprudencia la correlación que impone el principio acusatorio entre algunos aspectos de la calificación acusatoria y la sentencia que dicta el Tribunal ( SSTS 775/2014, de 20-11 ; 259/2015, de 30-4 ; 329/2015, de 2-6 , entre otras muchas). Correlación que se concreta en la identidad de la persona contra la que se dirige la acusación, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. Y en lo que se refiere a la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, ha sido tratada por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de Diciembre de 2.006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Pues bien, en lo concerniente al tema específico del principio acusatorio en relación con los límites de imposición de una pena concreta, la sentencia de esta Sala 731/2013, de 7 de Octubre, examina la evolución de la jurisprudencia de Casación y del Tribunal Constitucional en los términos que se exponen a continuación.

En las SSTS 1263/2009, de 4 de Diciembre , y 504/2007, de 28 de Mayo , ya se abordaba el problema suscitado. Decíamos entonces que la imposición por el órgano decisorio de una pena superior a la solicitada por las acusaciones encontraba su apoyo en la jurisprudencia de la Sala Segunda que, con criterio calificable como mayoritario, había declarado que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora (SSTS 21 Octubre 1988 , 12 Junio 1989 , 11 Junio 1994, 661/1995 , 22 de Mayo, 951/1995 , 2 de Octubre y 625/1999 , 21 de Abril).

En palabras de la STS 31 Enero 2.000 (651/1999 ), 'los Tribunales no tienen obligación de atenerse"cuantitativamente"a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista"cualitativo", pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple"cuantía"de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que"el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación"; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, tambien se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el"quantum"de la pena solicitada,"pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes"(en el mismo sentido, STS 3 enero 2000, 1881/1999 y 1246/2005, 7 de diciembre).

En la jurisprudencia constitucional tampoco habían faltado pronunciamientos que excluían del contenido del principio acusatorio la fijación del"quantum"de la pena. Tal principio -razona el Tribunal Constitucional- no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un 'factum', que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal ( ATC 377/1987 y STC 43/1997, de 10 de Marzo ). La STC 163/2004, de 4 de Octubre , denegó el amparo ante la imposición de una pena de multa no contemplada, por error, en la acusación, mientras que la STC 59/2000, 2 de Marzo , condicionó la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al hecho de que el Tribunal motivara de forma detallada las razones que justifican la imposición de la pena concreta.

También es cierto que no faltaban pronunciamientos en la jurisprudencia constitucional que razonaban en sentido distinto. Así, la STC 347/2006, 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, 9 de diciembre -, ya había incluido la vinculación al 'quantum' de la pena entre las exigencias del principio acusatorio: '...hemos afirmado -razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

Sea como fuere, en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de Diciembre de 2.006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: '...la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...' Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas.

Aplicando la jurisprudencia anterior y, al haberse ya razonado que la pena a imponer, por imperativo legal (Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución) no puede ser superior a seis meses, será ésta la que se imponga a los acusados.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Leoncio y el interpuesto por la defensa de Dª Emilia contra la Sentencia de fecha 15 de Junio de 2.015 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dosde Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 441/13, debemos de revocar y revocamos en partela mencionada resolución, en el sentido de condenar a los recurrentes a la pena de seis meses de prisión para cada unocomo autores de un delito de estafa en grado de tentativa manteniendo el resto de los pronunciamientos penales y civiles de la resolución impugnada. Todo ello con declaraciónde oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.