Sentencia Penal Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 47/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 199 / 2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA

D. PREVIAS : 45/2012

P. ABREV : 185/2014

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 47/2015

En la ciudad de Almería, a 29 de abril de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por presunto delito de estafa frente a la acusada Ángeles , provista de DNI NUM000 , nacida en Albox (Almería) el día NUM001 de 1965, hija de Jesús Ángel y Consuelo , vecina de Níjar (Almería), en libertad por esta causa, parcialmente solvente; representada por la Procuradora Dª Inmaculada Navarrete Amado y defendida por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Eugenia , esta última en calidad de Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª María Eloisa Alabarce Sánchez y defendido por el Letrado D. Francisco Ramón Benavides Reyes.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Querella criminal interpuesta por Dª Eugenia . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, quienes formularon acusación contra la anteriormente circunstanciada; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa de la acusada Ángeles , que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 26 de abril de 2016 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, la acusada y de sus respectivas defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del CP o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 º y 5 º y 250.2 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor, del art. 28 del CP a la acusada Ángeles , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo conforme al art. 56 del CP y multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP , así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá ser condenada la antedicha acusada a indemnizar a Eugenia en la cantidad de 213.070,24 euros, para evitar el embargo de los bienes.

CUARTO.- La Acusación Particular, en idéntico trámite procesal, hizo suya la calificación del Ministerio Fiscal, pronunciándose en el mismo sentido respecto a la responsabilidad civil.

QUINTO.-Por la defensa de la acusada Ángeles se solicitó la libre absolución de su patrocinada.

ÚNICO.-Probado y así se declara que 'la acusada Ángeles , mayor de edad, nacida en Albox, Almería, con DNI NUM000 y de ignorados antecedentes penales, desde el día 31 de julio de 2007 ha venido siendo administradora única de la mercantil 'Jesusines S.L.' con domicilio social en Albox y cuyo objeto social era el transporte de mercancías por carretera.

En el mes de junio del año 2009, contrató a Eugenia en régimen de autónoma para trabajar para la citada mercantil siendo así que meses más tarde y a la vista del buen trabajo desempeñado por Eugenia consistente en la captación de nuevos clientes para la empresa, la acusada le propuso hacerla socia de la misma bajo la condición de que aportara capital a la sociedad. Para ello Eugenia confiando plenamente en que la acusada le haría socia formalizó en fecha 23 de octubre de 2009 ante la Notario de Níjar, Dª Susana Navarro Cunchillos escritura de hipoteca de máximo y distribución de responsabilidad hipotecaria y para la cual constituyéndose en hipotecante no deudor, hipotecaba la vivienda y el local de su propiedad inscritos en el Registro de la Propiedad de Berja con nº registral NUM002 y NUM003 , respectivamente, ambos libres de cargas, a favor de la citada mercantil por importe de 170.000 euros, cantidad ésta que pasó a formar parte del capital social, debiendo la acusada satisfacer el pago de dicha hipoteca a favor del Banco Popular Español de Níjar, entidad que concedió dicho préstamo.

La acusada, no solo se quedó para su empresa el dinero obtenido, sino que nunca llegó a hacer socia a Eugenia de la misma, habiendo únicamente satisfecho 6.099,81 euros de la totalidad de la cantidad debida al banco.

El Banco Popular en fecha 22 de enero de 2013 obtuvo a su favor por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Berja, frente a Eugenia y la entidad mercantil Jesusines S.L., Auto despachando ejecución por importe de 163.900,19 euros de principal más 49.170,05 euros de intereses.

La mercantil Jesusines S.L. ha sido declarada en concurso voluntario en fecha 4 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1 º y 5 º y 250.2, todos ellos del Código Penal .

El art. 248 CP establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio.

La Jurisprudencia viene manteniendo de manera reiterada, STS de 802/2.007 de 16 de octubre , con cita de las 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 (sic.). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.198, 26.7.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En el presente supuesto concurren todos los elementos definidores de la estafa anteriormente dichos, en cuanto que la acusada Ángeles , siendo administradora de la mercantil JESUSINES, S.L., y como consecuencia de las dificultades económicas por la que pasaba dicha sociedad, propuso a Eugenia , quien trabajaba para dicha Jesusines, S.L., hacerla socia capitalista de la misma, si aportaba capital. Consiguió así que Eugenia , confiada en la oferta y convencida de que la oferta se llevara a cabo, firmara la escritura de hipoteca de máximo y distribución de la responsabilidad hipotecaria. No ocurrió tal cosa en cuanto nunca tuvo la acusada intención de llevar a cabo lo prometido, elemento antecedente de su ánimo defraudatorio, ya concurrente en la fecha de la firma de la escritura de hipoteca de máximo, beneficiándose posterior y económicamente de la garantía que suponía la aportación efectuada por Eugenia , sin que cumpliera lo prometido.

De tal manera, al no cumplirse con los plazos de pago de los vencimientos se encuentra Eugenia en trámite de ejecución de su propiedad, y de perder los bienes con los que garantizaba la hipoteca.

El pequeño pago, de 6.099,81 euros llevada a cabo por la acusada, no es representativo de cumplimiento.

En resumen, concurre el engaño antecedente, concurrente y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, sugestionable por su situación y en función de sus condiciones personales ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

El Tribunal, ha tenido oportunidad de oír las manifestaciones de las partes, otorgando credibilidad a la testifical prestada por Eugenia , coincidente en un todo con la testifical prestada por Rafael , quien mantuvo el conocimiento de la oferta de entrar a formar parte de la mercantil JESUSINES, S.L. por parte de la acusada y el incumplimiento del compromiso por parte de la acusada una vez obtenida la firma de la referida escritura. Documentalmente ha quedado establecido el hecho objeto de la acusación, a través de la correspondiente firma de la referida escritura pública de garantía hipotecaria.

No es creíble que una persona, por altruismo hacia una sociedad mercantil que le es ajena, ponga en riesgo su patrimonio, aportando su capital inmobiliario, sin esperar contraprestación alguna. A la vez, no ha quedado establecido, tal como alega la defensa, que todo se deba a una estrategia seguida por la víctima, para blindar su patrimonio, frente a otra responsabilidad propia contraída como partícipe en otra sociedad mercantil. Algo que no resulta comprensible por ilógico y contrario a sus intereses, aparte de no quedar establecido por medio alguno de prueba.

Dicha estafa se encuentra incursa en dos subtipos agravados contemplados en el art. 250 del C.P ., el primero de su nº 1.1º en cuanto que recae sobre cosas de primera necesidad, tal como es la vivienda. Supuesto que queda establecido por la ejecución sobre tales bienes.

El Banco Popular ha obtenido en fecha 22 de enero de 2.013, en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, Almería , frente a Eugenia , ejecución por importe de 163.170,05 € de principal más 49.170,05 € de intereses, habiendo sido declarada la mercantil JESUSINES, S.L. en concurso voluntario en fecha 4 de junio de 2.012. Ello supone que, de seguir adelante la ejecución perderá los bienes hipotecados, entre ellos su vivienda.

De igual manera y en segundo lugar, concurre el subtipo agravado contemplado en el apartado nº 5, del indicado precepto, que lo establece si el valor de la defraudación supera los 50.000 €, elemento objetivo que es superado en los términos antes mencionados dado el valor económico antes señalado.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada, Ángeles , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , tal como queda demostrado con la prueba testifical de Dª. Eugenia y de D. Rafael , así como por la documental obrante en la causa. De todo ello se desprende el engaño llevado a cabo, con ofrecimiento efectuado por parte de la acusada a Eugenia , el otorgamiento de escritura de hipoteca de máximo por ésta, la no ampliación de capital de la mercantil JESUSINES, S.L., y el no hacer socio de la indicada mercantil a la víctima, conforme a lo prometido.

TERCERO.-No es de apreciar en la persona de la acusada la concurrencia de circunstancias que alteren o modifiquen la responsabilidad criminal de la autora.

CUARTO.-El expresado delito de estafa, previsto y sancionado en el art. 248.1 y 250.1.1 º y 5º, se encuentra sancionado en el art. 250.2 del Código Penal , con la pena de prisión que corre desde los cuatro a los ocho años y la de multa de doce a veinticuatro meses. Considera el Tribunal, que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede la imposición de tales penas en cuantía de cuatro años de prisión y de doce meses de multa, a razón de una cuota de 12 euros día.

QUINTO.-A toda persona criminalmente responsable de un delito las costas procesales se les entienden impuestas por Ley, Art. 123 del C.P . de acuerdo con el art. 116 del mismo Texto legal , también es responsable civilmente, si del hecho se deriven daños y perjuicios.

Consecuentemente, la acusada, debe ser condenada a indemnizar a la perjudicada, Dª. Eugenia , en la cantidad de 213.070,24 euros, para evitar el embargo de sus bienes. Dicha cantidad se verá incrementada en sus intereses legales hasta el día de su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángeles , mayor de edad, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de MULTA de DOCE MESES, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el art. 53.1 del Código Penal . Así como al pago de las costas procesales causadas.

Igualmente le condenamos a indemnizar a la perjudicada, Dª. Eugenia , en la cantidad de 213.070,24 euros. Dicha cantidad se verá incrementada en sus intereses legales hasta el día de su pago.

Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.