Sentencia Penal Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 70/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 70/16.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 299/14.

ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00199/2016

En Burgos, a veintitrés de Mayo del año dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida porDELITO DE EXTORSIÓN,contra Gustavo cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado Dº Francisco Ángel Peña Benito, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 24/16 de fecha 22 de Enero de 2.016 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- El acusado Gustavo , con la finalidad ilícita de obtener un beneficio económico y puesto de acuerdo con otras personas, simuló haber sido secuestrado en el mes de Noviembre de 2.013 consintiendo que se le causaran unas lesiones y con ello aparentar un riesgo físico real para su persona a fin de causar un efecto intimidatorio sobre su padre Luis Alberto para que éste hiciera entrega de dinero para la liberación de su hijo respecto del supuesto secuestro, que nunca tuvo lugar, sin que finalmente Luis Alberto llegara a hacer entrega de cantidad alguna por estos hechos'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 22 de Enero de 2.016 dice literalmente:'SE CONDENAa Gustavo como autor de un delito de EXTORSIÓN en grado de tentativa de los arts. 243, 16 y 62 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de8 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas al acusado'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Gustavo alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 25 de Abril de 2.016.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Gustavo , alegando no haber quedado acreditados los hechos que se imputan al mismo, sin demostrarse su implicación en los mismos. Y añadiéndose no haber tenido en cuenta en ningún momento la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consistente en la drogadicción, la cual se sostiene fue debidamente acreditada en el acto del juicio oral, pretendiéndose sea considerada como una exención de su responsabilidad criminal, o al menos como una atenuante de la misma. Solicitándose por ello la revocación de la sentencia recurrida, declarando la libre absolución del recurrente, o de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de drogadicción.

De modo que, en relación con su inicial alegación sobre la falta de acreditación de los hechos que se declaran probados ni la implicación en los mismos por parte del acusado. Sin embargo, se trata de una alegación sumamente genérica en la que en modo alguno se hace la más mínima concreción sobre qué error, en su caso, se considera se ha podido cometer en la sentencia recurrida al valorar el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio; o en base a qué considera que no ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . Cuando al respecto, en la sentencia recurrida, se determina que no tuvo lugar ningún secuestro, considerándose inverosímil la declaración prestada por el acusado en el acto de juicio, de la que se indica estar plagada de vaguedades (no identifica a las personas con las que habría ido a Bulgaria, ni cuantas supuestamente le secuestraron, ni se estiman creíbles las circunstancias referidas al modo de entrega del dinero; y declaración de la que también se indica entrar en contradicción con otros medios de prueba practicados). A lo que se añade, en la sentencia recurrida, la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 ; junto con el resultado de las conversaciones telefónicas reproducidas en el acto de la vista; y la declaración de Gabino (primo del acusado). Llevando todo ello al Juzgador de Instancia, a entender la existencia de indicios sólidos y a la conclusión de que el secuestro no se ha producido, conforme detalla en el Fundamento de Derecho Segundo.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, por parte del acusado Gustavo ,en el acto de juicio, en concreta relación con los hechos enjuiciados, hizo referencia a que en esa época fue a realizar un trabajo en el extranjero, (indicando que con unas personas a las que conocía; pero sobre las que no facilita dato identificativo alguno), y por ello ocurrieron los hechos, sin recordar fechas, sino que fue a Bulgaria, supuestamente para un trabajo en la construcción bien pagado, pero después le dijeron que eran para traer droga (por unas personas que no conocía), y el problema vino cuanto en un control policial lo tuvo que tirar, por lo que después a él los dueños de la droga, le buscaron, encontraron y secuestraron, reiterando no recordar las fechas, han pasado muchos años. Sin haber cobrado nada, sino en golpes y en lo mal que lo pasó su familia y él. En relación a cuando le encontraron, relató que fue en su casa (alquilada en la CALLE000 de Burgos, donde admite que residía en tales fechas con Silvio , declarado en rebeldía en la presente causa, y la novia de éste llamada Celsa ), estaba solo en ese momento, le cogieron le taparon y golpearon y no sabe más, es todo muy borroso. Igualmente hace mención a que no sabe si bajó al portal y le cogieron en la calle, no recuerda bien, (alegando en justificación a la falta de recuerdo, que fue un hecho que le ha dejado marcado y no quiere recordar, remitiéndose a lo declarado en instrucción), sin recordar tampoco cuantas personas acudieron, que fue todo muy rápido, le golpearon, taparon ojos y montaron en vehículo, y cuando recobró la conciencia estaba con los ojos tapados, y no sabe dónde estaba, (si bien, a preguntas del Juzgador en cuanto a si estaba inconsciente como sabe si le metieron en un coche, contestó que no lo sabe, reitera, es algo que supone, que no lo puede afirmar, si fue en vehículo o andando, al despertar estaba en una sala que le era desconocida). Y, en referencia al periodo de tiempo que sostiene estuvo secuestrado, 4-5 días del 9 al 15 de Noviembre, negó que haber salido a la calle, sino encerrado tapado, alguna vez le destaparon pero no vio la cara de los secuestradores, estaba aturdido, y que recuerde estuvo en la misma habitación atado a una silla, venían cada poco a darle golpes, él siempre tapado, no recuerda la existencia de una cama, le daban de comer. No recuerda si le grabaron, sabe que le pidieron un rescate a su padre, por lo que le han contado a éste, tenían el teléfono del mimo. Que le dejaron en libertad porque él intentó negociar con ellos, él puedo reunir dinero, 250 € que le prestó una amiga de su madre, y 750 € una chica que salía con él, (de quien dijo que se llamaba Dulce , pero que no la quiere implicar y por ello no ha dado más datos de ella). Y, dinero respecto del que para efectuar su entrega, dijo que le llamaron donde vivía, para que lo dejase en el ascensor, así lo hizo, y que incluso no les vio en ese momento.

Sin embargo, dicha declaración presenta discrepancias, en algunos extremos, en relación con lo declaración por el mismo ante el Juzgado de Instrucción, folios nº 121 a 125, (aun cuando a lo largo de su declaración en el acto de la vista, fue una constante no recordar, dado el tiempo transcurrido y por querer olvidar al ser un hecho desagradable):

.- En el acto de juicio, según se reseñó afirmó 'no haber cobrado nada, sino sólo en golpes y en lo mal que lo pasó su familia y él'; mientras que en fase de instrucción indicó que por el trabajo en Bulgaria, 'le pagaron por adelantado 1.500 €'.

.- En fase de instrucción hizo mención a hechos como que, cuando los presuntos secuestradores le localizaron en su casa, le quitaron lo que acababa de cobrar del desempleo, y que Silvio le prestó 300 €, por lo que les pagó 1.000 € y que aun así se lo llevaron. Cuando, sin embargo, a nada de ello hizo mención en el acto de juicio.

A su vez, en contraposición con dicha postura exculpatoria de este acusado, si bien, su padre Luis Alberto ,se acogió al derecho a no declarar en aplicación el arts. 416 de la L.E.Cr . Sin embargo, considera de gran relevancia las manifestaciones del agente delCUERPO NACIONAL DE POLICÍA Nº NUM000 , quien en el acto de juicio, dijo haber llevado la investigación de los hechos, tras la denuncia interpuesta en comisaría por parte de Luis Alberto , manifestando que su hijo había sido objeto de secuestro, y le pedían dinero. Con referencia a que por ello solicitaron medidas, como intervención telefónica, que se acordó (folios nº 10 a 14), añadiendo que se observó en una de las llamadas que el secuestro no se había producido, sino que lo que estaban tratando es de obtener una cantidad de dinero, extorsionando al padre, aprovechándose de su condición y nivel educativo, (constando en las actuaciones con el contenido de la llamada producida desde el teléfono nº NUM001 de Silvio , reproducida en el acto de juicio, con quien el propio Gustavo reconoce que compartía vivienda en la fecha de los hechos, el día14 de Noviembre de 2.013, a las 18:12:17, constando también como interlocutor Melchor , a través de la cual Silvio hacía saber a este último que 'el Limpiabotas , en referencia a Gustavo ,había simulado un secuestro', folio nº 31; y, en la llamada del16 de Noviembre de 2.013 a las 10:50:10desde ese mismo teléfono, a lo largo de la conversación se hace mención por Silvio a que iba a ir el padre del Limpiabotas , para hacerle una liada guapa, ... va a venir para preparársela, ... va a venir en breve, el Limpiabotas , tíolos ojos morados, si le tuvo que meter ayer con la cuchara, - con risas entre los interlocutores-, folio nº 75). En cuanto al citado apodo del Limpiabotas , al que se hace mención en estas conversaciones, el anterior agente manifestó que a Gustavo le llaman 'el Limpiabotas ', que él les ha oído en varias ocasiones a ellos y también a otros delincuentes, incluso que tienen en comisaría una aplicación en que se añaden los apodos de delincuentes.

Igualmente, dicho agente hizo referencia a un video (aportado a las actuaciones folio nº 200, en el que en una de las fotografías de observa como entre risas se está golpeando a Gustavo ). Así mismo, menciona que en las llamadas de Silvio al padre del recurrente, le dice que su hijo permanecería secuestrado, que se pedía 4.000 €, para de forma inmediata reducirse a 1.000 €; y se comprobó que las llamadas que se hacían desde un teléfono oculto, era el perteneciente a Silvio , (además, el repetidor de tales llamadas era del situado en la Calle Eladio perlado, próximo a la CALLE000 ). Añadiendo que por Gustavo no se denunció ningún secuestro. Igualmente, refiere que el dinero que recibieron de una amiga en la cantidad de 250 € se lo habían gastado en un fin de semana en Bilbao. Y, finalmente aseguró este agente que era muy evidente que los hechos eran simulados, sin ninguna duda por su parte.

Y junto a ello, se cuenta como prueba de cargo, con la manifestación como testigo de Gabino (primo de Gustavo ), quien en el acto de juicio, ya inicialmente en contraposición con la afirmación de éste sobre una buena relación entre ellos, sin embargo, por parte de Gabino se afirmó no tener relación con el mismo desde hace mucho tiempo. Y, preguntado si le había visto por la Calle el día 12 de Noviembre, contestó no recordar por el tiempo pasado, si que cuando le vio no sabía que le habían secuestrado, sin recordar el día exacto que le vio, pero sí que le vio el día anterior al que el padre del mismo había ido a comisaría, le pareció su primo, no se paró hablar con él.

Contando en correlación con tales manifestaciones con lo declarado por este mismo testigo en dependencias policiales (folio nº 35 bis), en referencia a que el 12 de Noviembre de 2.011 había visto a su primo a las 17'30 horas por la Calle Juan Ramón Jiménez.

En consecuencia, todo ello lleva a esta Sala a concluir que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juzgador de Instancia se considera que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, no apreciemos error alguno en dicha valoración, en cuanto a la determinación de los hechos que se dan por probados, descartando la realidad de cualquier secuestro del que pudo haber sido objeto el recurrente, sino que por el contrario lo actuado lleva a la conclusión contraria, es decir, que el mismo simuló su propio secuestro a fin de obtener un beneficio económico. Al entender que se ha practicado prueba de cargo suficiente que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia en relación con su autoría directa, a través fundamentalmente de las investigaciones policiales llevadas a cabo al respecto, cuyos resultados han sido debidamente ratificados en el acto de juicio por el agente del cuerpo nacional de policía anteriormente reseñado, junto con los resultados de las intervenciones telefónicas en las que queda evidenciada la trama ideada entre otros, por el recurrente, a fin de fingir su propio secuestro y obtener un beneficio económico de su padre mediante dicho engaño, aun cuando el delito no llegó a consumarse como así se recoge en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Pasando a continuación a analizar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, relativa a la drogodependencia, indicar en primer lugar que ninguna mención se hace al respecto en el escrito de Defensa por parte de Gustavo , (folios nº 242 y 243), ni en el trámite en el que se elevan a definitivas las conclusiones provisionales, no siendo hasta el trámite de informes cuando todo lo más por la Defensa del mismo se solicita la apreciación, en todo caso, de la atenuante de drogodependencia, (no eximente, como sin embargo, ahora también se pretende en el escrito a través del que se formula el presente recurso de Apelación).

No obstante, esta Sala considerar que no se ha practicado, en el acto de la vista, ninguna prueba que permita dar por acreditada dicha circunstancia modificativa en relación con las fechas en las que ocurrieron los hechos enjuiciados, dado que tan solo se cuenta, por una parte, con lo manifestado por el propio recurrente, quien a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que en tales fechas tenía problemas con la droga, estando enganchado a la cocaína, anfetamina, alcohol, cannabis, añadiendo que fue una mala época y estar ahora rehabilitado.

Mientras que, por otro lado, el informe social obrante en los folios nº 45 a 48, indica 'con fecha 20 de Noviembre de 2.013 no se puede especificar diagnóstico de drogodependencia ya que no está realizando ningún tratamiento de rehabilitación de drogodependencia'. Cuando, además, dicho informe no fue sometido, en el acto de juicio, a los principios rectores del proceso penal de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.

De modo que teniendo en cuenta que la carga de la prueba de los hechos que integran las circunstancias modificativas recae sobre quienes las invocan, debiéndose de partir al respecto de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que mantiene con carácter general, STS de 1-7-08 , que las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y la carga corresponde al que la alega, por tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad ( SSTS 15 y 17-9 y 19-12-98 , 29-11-99 , 23-4-01 , STS. 2-2-00 , que cita STS. 6-10-98 ), de modo que como añaden las SSTS. 21-1 y 2-7-02 , 4-11-02 y 20-5-03 , no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo' ni se encuentran abarcadas por el principio de la presunción de inocencia.

E igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, recuerda que 'dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, ''onus probandi' incumbit qui dicit non eí qui negat'. Y más recientemente, en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.001 , Pte: Jiménez Villarejo, José 'como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo'.

En consecuencia, tal ausencia probatoria en relación con la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, no permite su apreciación ni como eximente ni como atenuante.

TERCERO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Gustavo procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Gustavo contra la sentencia nº 24/16 dictada en fecha 22 de Enero de 2.016, por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en su causa nº 299/14, del que dimana este rollo de apelación, yCONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Esta Sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.