Sentencia Penal Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 8/2016

PREVIAS 1710/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 199/16

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados/as:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1710/2015, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Rosendo , senegales, nacido en SENEGAL , el día NUM000 /55 , hijo de Carlos María y de Victoria , con domicilio en LLEIDA, CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003 , actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, con NIE nº NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 7/05/2015 hasta la actualidad, representado por el Procurador Dª. JORDI DAURA RAMON y defendido por el Letrado D. PERE DOMENECH LLUCH .

Es parte acusadora elMinisterio Fiscaly Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Merce Juan Agustin.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el ert. 368 del CP, de lo que es autor el acusado a tenor de los art. 27 y 28 del CP sin que concurran circunstancias modificativas. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con RPS del 53.2 del CP y costas conforme al art. 123 del CP . En caso de sentencia condenatoria se interesa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante siete años conforme al art. 89.1 del CP . Procedase al comiso de la sustancia aprehendida y dinero metálico intervenido, dándoles el destino legal conforme prievienen los art. 374 y 127 del CP .

SEGUNDO.- La defensa en el mismo trámite solicito la absolución y subsidiariamente que los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, subtipo atenuado del art. 368 parrafo 2º CP , con la aplicación del art. 376 párrafo 2º CP. Subsidiariamente aplicación atenuante 21.2 CP como muy cualificada y atenuante analógica del art. 21.7 CP . Subsidiariamente pena de prisión de 9 meses y no sustitución por expulsión del art. 89 CP .

ÚNICO:El acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 13:40 horas del día 7 de mayo de 2015, en la plaza del Dipòsit de Lleida, entregó a cambio de 7 euros a Darío un envoltorio que contenía 0,13 gramos de heroína con una riqueza del 7.1 %.

El valor de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, es de 14,48 euros.

En el momento de su detención se hallaron en poder del acusado 28,69 euros cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El acusado, natural del Senegal, se halla en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO:Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Rosendo vendió a Darío , por la cantidad de 7 euros, una sustancia que resultó ser heroína.

Pese a que el acusado, en el acto del plenario vino a negar tales hechos sosteniendo que el mismo, junto a Darío , decidieron adquirir sustancia estupefaciente de un tercero para su posterior consumo compartido, lo cierto es que las pruebas desplegadas en el acto del plenario han demostrado cumplidamente la existencia del referido acto de transmisión lucrativa de heroína por parte del acusado. Contamos al respecto con las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes quines en la vista oral, relataron su intervención, ratificando íntegramente el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así los agentes con TIPs NUM005 y NUM006 recordaron y reiteraron que sobre las 13:40 horas del día 7 de mayo de 2015, se hallaban prestando servicios de seguridad ciudadana, cuando observaron la presencia de un individuo que levantó sus sospechas decidiendo proceder a su identificación; que éste se dirigió a la plaza del Dipòsit, entrando en contacto con el acusado, observando como aquél le hacía entrega de dinero a éste último, el cual a su vez le hizo entrega de un objeto de pequeñas dimensiones que el primero guardó en el bolsillo delantero del pantalón que portaba; que procedieron a la detención de quien se identificó como Darío , hallando en su poder un envoltorio conteniendo una sustancia de color blanco; que éste les manifestó que acababa de comprar la sustancia por 7 euros a un individuo de raza negra, al que le faltaba una pierna y que iba con muletas. La declaración prestada por ambos agentes fue plenamente coherente entre sí, y con las previas declaraciones que obraban en las diligencias policiales, en todos los extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad, quienes no manifestaron duda alguna acerca de que el acusado fue la persona que entregó la sustancia a Darío , detallando que se hallaban a escasos dos metros del lugar en que la transacción tuvo lugar, sin que por otro lado advirtieran que ninguna otra persona hubiera facilitado tal sustancia al acusado tal y como ha venido sosteniendo éste en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.

Pero es que además el propio Darío , quien compareció a declarar como testigo al acto del plenario sostuvo que, efectivamente, adquirió la sustancia posteriormente incautada en su poder, de un individuo cuyas especiales características físicas coincidían totalmente con las del acusado, a cambio de 7 euros, negando en todo momento que acordara su compra con éste para su posterior consumo compartido.

En cuanto a la sustancia intervenida, no cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,13 gramos de heroína con una riqueza del 7.1,9% +/- 0.5% ) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica, obrante en la pieza se seguimiento de destrucción de la droga, que ésta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Rosendo , teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede, hechos que pese a lo alegado por parte de la defensa deben estimarse cometidos en grado de consumación y no de tentativa.

Al respecto únicamente señalar que, la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal máxime cuando, como en el supuesto de autos, se produjo la entrega efectiva de la sustancia estupefaciente al comprador, por más que éste no pudiera llegar a consumirla debida a la rápida intervención de los agentes actuantes, lo que evidentemente para nada afecta a la consumación del tipo delictivo de que venimos tratando.

TERCERO:De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Rosendo , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO:En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si bien por parte de la defensa se solicitó la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, del art. 21.2 CP , así como de una circunstancia analógica del art. 21.7 del mismo texto legal , ninguna de ellas resulta de aplicación a los hechos aquí enjuiciados.

Al respecto debe señalarse que es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. Así los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2001 , 29 de noviembre de 1999 , 16 de marzo de 1991 , 11 de octubre de 1990 , 20 de diciembre de 1989 , 14 de junio de 1988 , 21 de mayo de 1987 y 13 de marzo de 1987 ; y en aplicación de tal doctrina S.A.P de Madrid, de 30 de septiembre de 2005 , de Barcelona de 25 de mayo de 2004 y de Cádiz de 30 de enero de 2004 ).

Pues bien, aplicando la mencionada doctrina al supuesto que nos ocupa, debe concluirse que no se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal del acusado en base a su drogadicción, puesto que no basta la mera alegación de su condición de toxicómano para poder apreciar la concurrencia de una circunstancia eximente o la atenuante del art. 21.2 CP ; ni tan siquiera todas situación anímica o física de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , ya que resulta necesario saber hasta qué punto, en los casos de drogodependencia queda afectada la capacidad física o psíquica del sujeto en cuestión y hasta qué punto ha podido ese estado influir en los hechos enjuiciados.

Nada de ello ha quedado probado en el presente supuesto. Del informe médico forense obrante en autos, se deriva que el acusado, que actualmente cuenta con 60 años de edad, se inició en el consumo de heroína, cocaína y cannabis desde su juventud, y que actualmente solo consume cannabis, hallándose en tratamiento de metadona en el Centro Penitenciario, detallando la médico forense en el acto del plenario, que no apreció en el mismo afectación alguna de sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Repetimos que, para poder apreciarse la drogadicción ya sea como una eximente incompleta ya como una circunstancia atenuante, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS; 315/2011, de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ), tal y como sucede en el supuesto de autos, en que no se ha acreditado que la dependencia del acusado pudiera afectar de modo más o menos relevante a su capacidad de entender y de querer cuanto ejecutó la acción delictiva, por lo que no resulta posible la aplicación de la atenuante de drogadicción interesada.

Asimismo tampoco resulta de aplicación la atenuante analógica del art. 21.7 CP también postulada por la defensa. Al respecto debe señalarse que, sin perjuicio de que las circunstancias referidas a la situación personal del acusado, la discapacidad física que el mismo padece o su falta de recursos económicos, en las que parece la defensa basa su petición, puedan valorarse al proceder a la individualización de la pena a imponer, lo cierto es que las mismas no presentan analogía alguna con las restantes circunstancias atenuantes del art. 21 CP , siento que la apreciación de la atenuante postulada precisa de la confrontación con hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las restantes atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, lo que en el supuesto de autos ni tan siquiera se ha alegado.

QUINTO:En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , introducido por la LO 5/2010 que prevé que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En el presente caso se trata de un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad (0,13 grs.), que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, y con una invocada adicción a sustancias estupefacientes, siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que ser refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad.

Por contra, la Sala no estima de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art. 376 párrafo 2 CP . Dicho precepto establece que 'en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'. Pues bien; en el supuesto de autos pese a que pueda tenerse por acreditada la drogodependencia del acusado en el momento de la comisión de los hechos, del informe médico forense obrante en autos se deriva que el mismo actualmente se halla en tratamiento en el Centro Penitenciario con Mirtazapina y Metadona, refiriendo el propio acusado que sigue consumiendo cannabis, por lo que mal puede entenderse por acreditado que haya seguido con éxito un tratamiento de deshabituación, tal y como exige el precepto de referencia.

Así las cosas y partiendo del marco punitivo fijado por del art. 368 párrafo 2, la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida, la discapacidad el 40% que presenta el acusado, y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 7 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Por otro lado, en cuanto a la petición del Ministerio Fiscal de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, de conformidad con el art. 89 CP , conviene recordar lo que viene a señalar al respecto la STS de 22 de junio de 2010 , según la cual 'lo que la ley prevé es la posibilidad de sustituir una pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, salvo que se considere pertinente de forma motivada el cumplimiento de la pena en España. Resulta evidente que cuando la pena está prácticamente cumplida en España con la aplicación del periodo de prisión preventiva sufrida, artículo 58 del Código Penal , no puede resultar pertinente la expulsión como sustitución de aquella, pues en ese caso la sustitución se transformaría en un incremento de la sanción uniendo una medida de seguridad a una pena ya cumplida. En este sentido la STS núm. 601/2006, de 31 de mayo '. En la misma línea, el actual art. 89.4 CP actualmente en vigor dispone que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

Partiendo de todo ello, la pena impuesta 1 año y 6 meses de prisión ciertamente se encontraría en un avanzado estado de cumplimiento tras el abono del periodo sufrido en prisión preventiva por parte del acusado; y a ello debe unirse que el mismo, según el informe emitido por los Servicios sociales del Ayuntamiento de Lleida obrante en las actuaciones, lleva residiendo en el territorio español desde el año 1977, presentando una discapacidad física del 40% por amputación proximal de la extremidad inferior derecha. Todo ello, entiende la Sala convierte a la medida de expulsión interesada en desproporcionada, suponiendo finalmente un incremento de sanción por el hecho delictivo enjuiciado, pues el mismo resultaría castigado con la expulsión y con el cumplimiento efectivo anticipado de una parte importante de la pena privativa de libertad impuesta, lo que unida a sus circunstancias personales y al tiempo de permanencia en nuestro territorio, aconseja el cumplimiento de la pena de prisión impuesta de la misma en centro penitenciario español.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Rosendo al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.