Sentencia Penal Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 959/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0017558

Procedimiento sumario ordinario 959/2015

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1/2015

SENTENCIA Nº 199/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª A. MARIA RIERA OCARIZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN (ponente)

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 959/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba, seguida por un delito de robo, lesiones, detención ilegal y agresión sexual contra Nicolas mayor de edad con DNI NUM000 de nacionalidad española con antecedentes penales no computables en esta causa, privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2014, asistido por la letrada Gabriela-Pilar López Vázquez; Luis Carlos nacido el NUM001 de 1984, de nacionalidad ecuatoriana con pasaporte número NUM002 , con antecedentes penales computables en esta causa, privado de libertad por esta causa desde el día 1 de julio de 2014 y asistido por la letrada Sara Olías Molinera; Ceferino , nacido el NUM003 de 1983 de nacionalidad española con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables en esta causa, privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Mayo de 2014 y asistido de la letrada Helena Blasco Blázquez; Isidro , nacido NUM005 de 1978, de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM006 y con antecedentes penales no computables, privado libertad por esta causa desde el día 16 de mayo de 2014 y asistido de la letrada Mª Carmen González de Lario y contra Carlos Jesús nacido el NUM007 de 1984, de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM008 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de octubre de 2014 y asistido por el letrado Jorge García Sanz ; como acusación particular se personaron Arsenio y Mariola asistidos del letrado Reginaldo Riochi Sopole y habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Carmen Meléndez Alonso.

Ha sido ponente de la presente causa la Ilma Magistrada Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal califico provisionalmente los hechos como constitutivos de :

a) Robo con violencia intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242. 1 , 2 y 3 del código penal

b) dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal .

c) dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal

d) un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del código penal

Y consideró que de los hechos recogidos en los apartados a) b) y c) responden todos los procesados en concepto de autores según artículo 28 del código penal y del hecho c) de responde Nicolas en concepto de autor según el artículo 28 del CP .

Concurren las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del código penal respecto los procesados Nicolas y Luis Carlos .

Y solicitó las penas para los delitos a) por el delito de robo con violencia en casa habitada con uso instrumento peligroso para cada uno de los procesados cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos b) de detención ilegal para cada uno de los procesados, cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Por cada uno de los delitos del apartado c) dos delitos de lesiones, para para cada uno de los procesados dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y por el delito de agresión sexual para el procesado Nicolas nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados Arsenio en la cantidad de 5200 € para lesiones sufridas y 1400 por la secuela y a Mariola en la cantidad 6000 € por lesiones sufridas y 2. 100 por secuelas; debiendo indemnizar el procesado Nicolas además a la perjudicada Mariola con la cantidad de 6000 € por el perjuicio moral causado.

SEGUNDO:La acusación particular califico los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, y considero autores de idéntica forma a los procesados, si bien entendió que en su conducta concurría las agravantes de aumento deliberado del sufrimiento de las victimas del artº 22 .5 del código penal y de reincidencia del artº 22.8 del Código Penal en los procesados Nicolas Y Luis Carlos .

Y del mismo modo solicita por cada uno de los delitos de robo con violencia cinco años por el delito de detención legal seis años de prisión, por los delitos de lesiones tres años y por la agresión sexual 12 años de prisión.

Se adhirió a la solicitud de indemnización del Ministerio Fiscal.

TERCERO: La defensa de Nicolas solicito la libre absolución, entendiendo además que no concurría la agravante de reincidencia del artº 22.8 ni del artº 22.5 , ambas del Código Penal , concurriendo por el contrario la atenuante del artº 21.2 del código penal , al ser consumidor habitual de éxtasis y otras drogas, estando condicionado sus actos por la ingesta de dichas sustancias . y concurren asimismo las atenuantes de colaboración del artº 21,4 y 6 del Código penal , puesto que su actitud ha sido indispensable para la investigación de los hechos.

La defensa de Luis Carlos en igual tramite solicito la libre absolución y de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante de reparación del daño y dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de Carlos Jesús solicitó la libre absolución, negando su participación en los hechos.

Armando calificó que los hechos como constitutivos de un delito de robo del artº 238 del código penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión y arrepentimiento de los artº 21.7 y 4 del código penal .

Isidro intereso la libre absolución.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó los hechos, y considero que de los delitos calificados a) b) y c) eran autores materiales Nicolas , Luis Carlos , y Armando , y de los delito a) y b) Isidro y Carlos Jesús como cooperadores necesarios del artº 28 del Código Penal .

Responde del delito d) Nicolas en concepto de autor del art 28 del Código Penal .

Modificó la conclusión cuarta considerando que concurre la agravante de reincidencia en Luis Carlos .

Y en cuanto a las penas procede imponer a Luis Carlos la pena de 5 años de prisión y al resto de los procesados la pena de 4 años y 4 meses de prisión, respecto al delito de robo con violencia y a Nicolas la pena de 9 años por el delito de agresión sexual.

Solicitó la prohibición de acercarse a Mariola y Arsenio a menos de 500 metros de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ellos por igual tiempo.

Por el delito de detención ilegal a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, e igualmente la prohibición de acercamiento, y por el delito de lesiones a cada uno de los procesados la pena de dos años de prisión.

La acusación particular retiró la circunstancia modificativa de reincidencia para Nicolas y el resto a definitivas.

La defensa de Nicolas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y alternativamente considero que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de robo del artº 242 del código penal , solicitando la pena de dos años de prisión y que la detención ilegal se subsuma en el delito de robo.

Por el delito de lesiones la pena de 9 meses de prisión y en el caso de agresión sexual también de forma alternativa interesa la pena de un años de prisión al calificar los hechos como constitutivos de un delito del art 178 del Código penal

La defensa de Luis Carlos en igual sentido formulo como alternativas que la detención ilegal quedase subsumido en el delito de robo y la imposición de pena , en su caso, de dos años de prisión. Y por el delito de lesiones dos años de prisión.

La defensa de Armando , califica los hechos de forma alternativa a la absolución como de un delito de robo en casa habitada de los art 277 y 241 del código penal concurriendo la atenuante de confesión del artº 21,7, y solicita la imposición de una pena de 3 años y 10 meses de prisión. Isidro califica los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada con la atenuante de arrepentimiento tardío y colaboración,

Carlos Jesús elevó las conclusiones provisionales a definitivas.

Son hechos probados y así se declaran que Nicolas mayor de edad con DNI NUM000 de nacionalidad española con antecedentes penales no computables en esta causa, ya que ha sido condenado por el delito de robo con violencia en sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Valencia en el procedimiento abreviado 89/12 a la pena de un año de prisión y en sentencia firme de fecha 25 de marzo de 201, por el Juzgado de lo Penal número seis de Valencia, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de dos años de prisión, y privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2014; Luis Carlos nacido el NUM001 de 1984, de nacionalidad ecuatoriana con pasaporte número NUM002 , con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido condenado por el Juzgado de Lo Penal número cuatro de Móstoles en sentencia firme de fecha 24 de marzo de 2010 , en el procedimiento abreviado tres 2/3/2009 ejecutoria 189/2010 por un delito de robo con violencia, a la pena entre otras, de tres años y seis meses de prisión sin que conste que tales antecedentes estén cancelados, y privado de libertad por esta causa desde el día 1 de julio de 2014; Ceferino , nacido el NUM003 de 1983 de nacionalidad española con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables en esta causa, al haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Valencia, en sentencia firme de fecha 1 de octubre de 2014 , procedimiento abreviado 174 /14 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión y privado de libertad por esta causa, desde el día 16 de Mayo de 2014 y Isidro , nacido NUM005 de 1978, de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM006 y con antecedentes penales no computables al haber sido condenado entre otras por Juzgado de Instrucción número nueve de Madrid en sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2011 en juicio rápido 55/11 por un delito contra la seguridad vial a la pena de 12 meses y un día de multa con una cuota de cuatro euros y privado libertad por esta causa desde el día 16 de mayo de 2014 y contra Carlos Jesús nacido, el NUM007 de 1984 , de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM008 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de octubre de 2014, sobre las 20 horas del día 11 de junio de 2013, los procesados Nicolas , Armando , Isidro y Luis Carlos , puestos de común acuerdo para la ejecución del plan de sustraer 500.000 € de un domicilio, y de cuya existencia era conocedor el también procesado Carlos Jesús , que también se puso de acuerdo con ellos, y a los que había informado para llevar a buen fin el robo, de las características de la vivienda, personas que se encontraban en su interior, y forma de acceso, con el propósito de sustraer el dinero y de repartirlo entre todos ellos, sin el consentimiento sus moradores, se dirigieron en dos vehículos desde Madrid, a la localidad de Los Molinos, con la intención de entrar en el citado domicilio sito en la CALLE000 número NUM009 de esta localidad, propiedad de Pablo Jesús y conocido de Carlos Jesús , pues sus familias mantenían una relación de amistad desde muchos años atrás y además tenían una relación profesional, y sabía que aquel tenía el dinero referido guardado en su bodega o en la caja fuerte, y del que pretendían apropiarse.

Una vez llegaron a la CALLE000 , sobre las 21:10 Nicolas y Luis Carlos , se introdujeron por la parte atrás de la finca sita en la CALLE000 número NUM010 , y accedieron al interior de la vivienda saltando un muro y después a través de la puerta del garaje que encontraron abierta, mientras que Armando y Isidro , se quedaron en un primer momento, fuera de la parcela dentro de los vehículos realizando labores de vigilancia.

En ese instante se encontraba el interior de la vivienda tipo chalet, en el primer piso Arsenio y en la cocina en la planta baja su esposa Mariola , quien sorprendió a Nicolas y a Luis Carlos con la cara descubierta y guantes de látex, cuando se disponían a subir sigilosamente por las escaleras hasta el primer piso, gritando entonces Mariola , retrocediendo hacia la cocina, mientras que su marido alertado al oír los gritos sale de la habitación del primer piso, donde tenía su despacho, encontrándose con Nicolas , el cual de forma inmediata le rocío la cara con un espray de gas pimienta, iniciándose entre ellos una pelea, en el trascurso de la cual Nicolas le lanzo un adorno de mármol o de madera a la espalda, mientras que Luis Carlos , agarraba a Mariola por detrás del cuello apretándola, sintiendo Mariola como la asfixiaba y la imposibilitaba para cualquier tipo de movimiento, mientras que Nicolas enzarzado en la pelea con Arsenio , le volvió a rociar la cara con el spray de gas de pimenta que portaba para rociar a las personas que estuviesen en el domicilio, y cayendo los dos rodando por las escaleras, siguiendo forcejeando en la planta de abajo, motivo por el que Luis Carlos , entendiendo que Nicolas necesitaba ayuda, soltó a Mariola para acudir en su auxilio, agarrando del cuello a Arsenio para inmovilizarle, de idéntica manera a como antes lo había hecho con aquella, mientras Nicolas le propinaba puñetazos y patadas por todo el cuerpo, lo que motivó que Mariola se abalanzase sobre Nicolas para defender a su marido, volviéndose entonces Nicolas y la roció con el spray y a continuación la propinó una fuerte patada en la espalda que la lanzó contra un armario, cayendo al suelo Mariola , quedándose inmóvil, lo que no impidió que Nicolas se dirigió a ella de nuevo, y la volviese a rociar con el espray de gas de pimienta al tiempo que la golpeaba; Arsenio asustado al ver el estado de su mujer y temiendo por sus vidas, levantó las manos en señal de rendición, pero Nicolas se dirigió otra vez a él , rociándole de nuevo la cara con el spray de gas , propinándole más golpes, motivo por el que no pudo ver más tras estos hechos, pero sí estar atento a todos los pormenores del acto violento que estaban sufriendo.

A continuación, y sin dejar de golpearles, Nicolas y Luis Carlos , en contra de la voluntad de Mariola y Arsenio , cogieron unos cordones de zapatillas que había en la entrada de la casa, y una cinta adhesiva americana que llevaban , y que habían cogido del garaje, y les ataron las manos a la espalda y los tobillos, y les tumbaron boca abajo , arrastrando a Arsenio de los pelos hasta el salón, propinándole más patadas, y a Mariola golpeándole la cabeza contra el suelo la decían ' estate quieta que te mato' , y ' no hables' y le metieron en la boca calcetines rociados con el espray, y sin parar en ningún momento de golpearles les preguntaban , ¿dónde está la vieja? ¿ dónde está la que cuida a la vieja? ¿dónde está el niño? ¿cuántos sois? y al preguntarles cómo se llamaban y contestar Arsenio que se llamaba Fulgencio , Nicolas le propino una fuerte patada en la cabeza contra el suelo, diciéndole que mentía, que se llamaba Pablo Jesús , repitiendo Fulgencio ante su insistencia que se llamaba Fulgencio , y que Pablo Jesús era el vecino de la casa de al lado, la vivienda número NUM009 , y que ellos eran el numero NUM010 ; a pesar de advertir su error, comprobando con el DNI de Fulgencio , que era cierto, que no se llamaba Pablo Jesús , tanto Nicolas como Luis Carlos , actuando con la intención de menoscabar la integridad corporal del matrimonio, les siguieron golpeando, teniendo siempre en el interior de la boca los calcetines impregnados de gas.

Igualmente al comprender su error, llamaron al teléfono de Ceferino , exponiéndoles el error y preguntando qué hacían, continuando en la vivienda, procediendo a pedir el dinero que tuvieran a Arsenio y a Mariola , mientras los amenazaron de muerte con un cuchillo de cocina, diciéndoles Arsenio que había dinero guardado en un bote, en la cocina, por lo que Nicolas comenzó a buscarlo, pero como quiera que no encontró el dinero, se llevó a cuestas a Mariola hacia la cocina para que le indicara el lugar, y una vez encontrado se apoderó de 1000 euros que se guardó en su calcetín, mientras Luis Carlos buscaba en todo el domicilio objetos de valor.

Seguidamente, estando Mariola en el suelo del salón bocabajo, atada por los pies y por las manos, Nicolas movido por un ánimo libidinoso, se subió encima de ella e intento penetrarla analmente, sin conseguirlo, porque Mariola se resistía, tirando el pantalón hacia arriba mientras le decía 'esto no por favor' llegando a rasgarle el pantalón forcejeando con ella, llegando en ese momento al salón Luis Carlos , quien le dijo a Nicolas que la dejase, 'que no habían venido a eso', dejándola momentáneamente Nicolas , quien volvió a realizar la misma conducta al marcharse Luis Carlos , golpeándola en la espalda con uno de sus puños, manoseándola todo el cuerpo, e introduciéndola finalmente la mano en los genitales y al menos un dedo en su vagina, gritando y llorando Mariola , volviendo de nuevo Luis Carlos , quien recriminó otra vez a Nicolas lo que estaba haciendo, deteniendo este su conducta, aunque siguió golpeando a Mariola diciéndola 'te voy a matar hija de puta' , y más tarde al pedir Mariola que la aflojara las ataduras porque no sentía las manos, Luis Carlos , con un cuchillo de la cocina, que llevaba en la mano durante todo los hechos, la soltó las mismas, dejándole atados los pies y las manos por separado.

A continuación entró en el interior de la vivienda Armando , quien comenzó a preguntar al matrimonio por el oro y las joyas, le quito a Arsenio el reloj que portaba en la muñeca de la marca Tagh Heuer, y le vació la cartera y los bolsillos, le preguntó si tenían cámaras de seguridad, amenazándole con cortarle una oreja si las tenían, apoderándose igualmente de un disco duro guardándoselo en un bolsillo, e intentando sacar el anillo que portaba Mariola en el dedo, sin poder hacerlo debido a la hinchazón que presentaba en sus manos debido a las ataduras.

Sobre las 22:40 los procesados, Ceferino , Nicolas y Luis Carlos , salieron del interior del domicilio , marchándose junto con Isidro del lugar, dejando atados y amordazados en su interior a Mariola , quien consiguió sacarse la mordaza de la boca y con sus dientes igualmente consiguió quitar la que tenía en el interior de su boca su marido, guiando a su marido hasta el lugar donde Luis Carlos había dejado el cuchillo, encima de una fotografía de ambos, logrando así desatarse, avisando finalmente a la policía que acudió al domicilio de las víctimas.

Los procesados consiguieron apoderarse una serie de objetos correspondientes a Arsenio y Mariola , además de los 1000 € del bote y otros 500 € de la cartera Arsenio , dos relojes Tagh Heuer, uno de ellos modelo CL 1114 número serie KF6988, dos relojes Lotus y un reloj Maurice Lacraux, una alianza de oro blanco con diamantes un disco duro marca Western Digital de 1 TB unas gafas de sol marca OcKley, una llave del coche Audi A-6, matrícula .... YNK un teléfono móvil iPhone cuatro- S, IMEI NUM011 , un teléfono móvil Samsung S 2 , dos cazadoras marca Belftaf .

Los relojes Tagh Heuer, fueron encontrados en el registro practicado en el domicilio de Isidro , sito la CALLE001 número NUM012 puerta NUM012 de Valencia, y han sido recuperados por su legítimo propietario.

El resto de objetos, que no han sido pericialmente tasados, han sido indemnizados por la compañía aseguradora Ocaso S.A. Seguros y Reaseguros con el número de siniestro NUM013 indemnizó Arsenio en la cantidad de 6. 861.93 euros aplicando correctores por Infra seguro que correspondían según la peritación contenida en el expediente seguro a 3544,57 € para el contenido 925, 80 € por los desperfectos por el robo, 3520 por las joyas sustraídas y 1500 € por el dinero en efectivo sustraído

Como consecuencia de estos hechos, Arsenio sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico sin pérdida de conocimiento, en el TAC se objetivo presencia de un hematoma e picar epicraneal a nivel frontal prenasal y periorbitario izquierdo), herida supra ciliar izquierda con importante tumefacción, y hematoma palpebral y de órbita izquierda, queratitis química leve en ambos ojos, múltiples escoriaciones en espalda con dolor en columna dorsal, erosión con dolor y tumefacción en codo izquierdo, marcas erosivas en ambas muñecas con parestesias en territorio radial de la muñeca izquierda, dolor en cadera izquierda, marcas erosivas en ambos tobillos con dolor y tumefacción y trastorno de estrés postraumático de carácter crónico (los síntomas duran más de tres meses). Para la curación de dichas lesiones, preciso de más de una asistencia facultativa, invirtiendo su curación 90 días de los cuales 14 estuvo impedido para la realización habitual de su actividad, quedándole como secuela estrés postraumático de entidad moderada ( dos puntos) .

Mariola sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico, sin pérdida de conocimiento, heridas abrasivas dispersas en región facial , queratitis química leve en ambos ojos, cervicalgia -dorsalgia- lumbalgia postraumática, heridas dispersas en tórax , erosiones en cara posterior en el hombro izquierdo, dolor en hombro, brazo, codo y antebrazo izquierdo, leve hematoma en cara anterior de la rodilla derecha, referencias de penetración digital en la vagina, sin apreciarse en el reconocimiento ginecológico lesiones a nivel genital, trastorno de estrés postraumático de carácter crónico( los síntomas dura más de tres meses ) con sintomatología sensitiva - somática, en el contexto estrés postraumático agudo que requirieron para su sanidad de más de una asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 90 días, de los cuales 30 fuera impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales quedándole como secuelas estres postraumático de entidad grave ( tres puntos).

Ambos lesionados reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.-La secuencia de los hechos, descrita en el relato factico, se declara en atención a las pruebas practicadas en el plenario con criterios de racionalidad y conciencia, existiendo prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Las defensas de Nicolas , Armando y Isidro , no cuestionan su participación en el robo que se le imputa y reconocen que planificaron el mismo, respecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM009 , de la localidad de Los Molinos de Madrid, propiedad de Pablo Jesús , donde de acuerdo con las informaciones recibidas de una persona próxima al propietario de la vivienda y a su familiares, ( que resultó ser Carlos Jesús ) , que se hallaban 500.000 € en la caja fuerte que Pablo Jesús tenía en su dormitorio, o en la bodega, asegurando todos ellos que a esta persona le conocían por 'el Gamba ', pero que se equivocaron y entraron en la vivienda sita en el numero NUM010 , cuestionando, eso sí, que supiesen que dicha vivienda estuviese habitada, viéndose sorprendidos por la presencia de sus propietarios Arsenio y Mariola ; y negando su participación en los hechos, Luis Carlos y Carlos Jesús , asegurando el primero que se había fugado de un permiso, que no tenía teléfono, solo conocía a Isidro , con el que tuvo una discusión por motivo de la mujer de Isidro , cuando estuvo en Valencia, en su domicilio, tras no volver a prisión y por ello asegura, Isidro le acusa, por venganza, asegurando que no vivía en la zona de Aluche sino en Alcorcón ; y el segundo, Carlos Jesús , que justificó su aparición en las diligencias, por el hecho de ser una persona que arreglaba papeles a los extranjeros y tenía numerosísimos contactos de los mismos, a los que en muchas ocasiones no conocía, recibiendo de estos unas 60 llamadas diarias, por lo que el contacto de Luis Carlos y las llamadas a su teléfono móvil, de este no eran extrañas; también Nicolas , negó la participación en un delito de agresión sexual, habiendo admitido la participación en el robo.

Nicolas , relató del modo y forma en que lo hicieron las víctimas, como se encontró con los habitantes de la misma, asegurando que llevaba guantes y un espray de pimienta que usó contra los mismos, e igualmente reconoció que propinó golpes a Arsenio , aunque no en la cantidad referida por el mismo, sino solo para reducirle, y explicó que llevaba guantes pero no llevaba la cara cubierta porque no pensaba encontrarse con moradores en la vivienda, negando que su acompañante en el interior de la vivienda, fuese Luis Carlos , asegurando que era una persona que le habían presentado ese dia y que se llamaba Carlos Manuel , conociendo a Luis Carlos solo de jugar al futbol en la cárcel y porque desde Valencia vinieron en coche a Madrid, y se digieren a la casa de Carlos Manuel , en Aluche.

Relató Nicolas la manera en que accedieron al domicilio, saltando en primer lugar un muro y después a través de la puerta del garaje que estaba abierta, entraron en la vivienda y tras ello, subieron unas escaleras que daba acceso al domicilio, llegando al rellano de la misma, dirigiéndose Nicolas hacia la planta de arriba, seguido de Carlos Manuel pero siendo entonces sorprendidos por la propietaria Mariola quien gritó fuertemente, siendo por ello escuchada por su esposo, Arsenio , quien se hallaba en su despacho, en la planta superior del chalet, pero encontrándose Nicolas enseguida con él , rociándole con el espray de pimienta en la cara, mientras la persona a la que conoce como Carlos Manuel , agarraba a Mariola , produciéndose entonces un forcejeo entre él y el varón , al que golpeó solo para reducirle, pero al que no le propinó ningún golpe más y al que luego ató en el suelo , al igual que a su esposa y les colocó unas medias en la boca .

También relató, como Isidro , se quedó fuera en el coche junto con Armando , realizando labores de vigilancia, aunque Armando entro cuando ataron a los ocupantes de la vivienda y le llamaron por teléfono. Reconoció coger el dinero que se hallaba en un bote en la cocina así como el resto de dinero y objetos que se recoge en el relato factico.

Nicolas también explicó como llegó a conocer a todos los partícipes del robo, asegurando que él se dedica a robar en las casas deshabitadas, y que como tenía dos hijos y necesitaba dinero, le pidió trabajo a Armando , al que conoce del BARRIO000 de Valencia, en el que él también residía, y este un día le llamó y le presentó a Isidro , le explicaron en qué consistía el robo, y se vinieron a Madrid, los tres , en el vehículo de Isidro , siendo este el que conocía todos los pormenores del robo, y lo había preparado junto con otra persona de Madrid, y a los que había dado la información un ' Gallina ', al que llamaban todos 'el Gamba '.

Igualmente Isidro y Armando reconocieron haber planeado el robo en la vivienda, a los fines de sustraer el dinero que Pablo Jesús tenia escondido en su bodega o en una caja fuerte, e identificando Isidro a Luis Carlos como la persona que entro en la vivienda junto a Nicolas , y asegurando que conocía a Luis Carlos desde aproximadamente el años 2004, que estaba fugado de la cárcel y que fue la persona que les dijo a él y a Armando , estando en su domicilio en Valencia, que había un domicilio en Madrid, que tenía 500.000 euros , habiéndole facilitado todos los datos para proceder a la sustracción del mismo, una persona que llamaba 'el Gamba ' y al que conocía el mismo Luis Carlos , y con el que tenían que repartir el dinero, y negando Isidro , que una vez que entraron en la vivienda Luis Carlos y Nicolas , supiese lo que estaba pasando en el interior pues se quedó en el vehículo haciendo labores de vigilancia, e insistiendo en que no pensaba que hubiese ninguna persona dentro.

Por su parte Armando , mantuvo una versión prácticamente idéntica a la ofrecida por Isidro , señalando que estaba fuera realizando la vigilancia con este último, y cuando le llamaron y entró dentro de la vivienda, se encontró con un panorama que le desoló , al ver a dos personas atadas en el suelo, por lo que salió corriendo , y se introdujo en el coche con Isidro , diciéndole ' vámonos ' ' vámonos,' marchándose a Madrid, sin quedarse siquiera a dormir en dicha ciudad, toda vez que su mujer se había puesto enferma en Valencia y se volvió en un AVE , sin ver al resto de los intervinientes en el robo. Afirmando Armando , en el plenario, que dicho abogado, es el Sr Carlos Jesús , señalándole en la sala y diciendo que le conoció en la cárcel. También aseguró que en el piso, antes del robo, estuvieron en casa de Carlos Manuel .

Isidro , si afirmó volver a ver a Nicolas , quien le entrego dos relojes en Madrid, por los gastos del viaje, y que le ocuparon en el registro que realizaron en su vivienda.

Las víctimas, Arsenio y Mariola , relataron como se inician los hechos, del mismo modo que ha asegurado Nicolas , sorprendiendo en la planta baja Mariola , a Nicolas y a Luis Carlos , con la cara descubierta y guantes de látex, aunque Luis Carlos llevaba una gorra, y no así Nicolas , al que se referían como el más violento, cuando se disponían a subir sigilosamente por las escaleras hasta el primer piso, gritando ella y retrocediendo hacia la cocina, mientras Arsenio alertado al oír los gritos de su esposa, salió de la habitación del primer piso, donde tenía su despacho, encontrándose con Nicolas , el cual inmediatamente le rocíó la cara con un espray de gas pimienta, iniciándose entre ellos una pelea, en el modo descrito en el relato de hechos probados, y como quiera que Luis Carlos tenia a Mariola agarrada del cuello, y vio que su compañero necesitaba ayuda, soltó a aquella y se dirigió a Arsenio , al que también agarro del cuello, mientras Mariola se abalanzaba a Nicolas al ver como este propinaba fuertes golpes por todo el cuerpo a su marido, rociándola con el espray, así como propinándola una fuerte patada en la espalda que la lanzó contra un armario, cayendo al suelo Mariola , y dirigiéndose a ella Nicolas , rociándola con el spray de nuevo, y golpeándola intensamente a pesar de que Arsenio levantó sus manos al temer por su vidas, para que cesaran en su actitud violenta , lo que no impidió que Nicolas se dirigiera a él , rociándole otra vez con el spray la cara, y le propinase aún más golpes, sin que este ya pudiese ver lo que sucedía , por el efecto del espray que le dejo prácticamente ciego, aunque tal y como él mismo refirió estuvo muy atento a todo lo que decían, y que no tuviese duda alguna en el momento de efectuar los reconocimientos fotográficos y judiciales , sobre que la persona que le había agredido era Nicolas , aunque no podía reconocer a Luis Carlos , porque prácticamente el contacto agresivo inicial no fue dirigido a él, ni o por supuesto a Armando , que entró en la vivienda cuando ya no veía nada.

Igualmente, ambas víctimas, explicaron en el plenario como se realizaron las ataduras y como les introdujeron los calcetines en la boca rociados de pimienta, que a veces se lo extraían para preguntarles y obtener la respuesta, pero siempre sin dejar de golpearles, preguntándoles ¿dónde está la vieja donde está la que cuida a la vieja, donde está el niño, cuántos sois? y al contestar Arsenio que se llamaba Fulgencio y no era Pablo Jesús , al que se referían, y que este vivía en la vivienda colindante, Nicolas le propino una gran patada en la cabeza , diciéndole que mentía, que se llamaba Pablo Jesús , expresando ambos como aun así, advertido el error estas dos personas les seguían golpeando, con mayor violencia Nicolas , y pidiéndoles todo el dinero que tuviesen porque por el tipo de vivienda, tenían que tener mucho dinero, amenazándoles con un cuchillo de cocina, diciéndoles que solo tenían 1000 euros en la cocina y lo que llevaba Arsenio en su cartera, dinero del que se apoderaron.

Y Mariola además relató de igual modo, que lo había hecho durante la instrucción de la causa, con contundencia y seguridad, de tal forma que a esta Sala le pareció creíble, y que se vio constatado incluso por las manifestaciones de su esposo que escucho lo sucedido, que Nicolas estando ella en el suelo del salón, bocabajo, atada por los pies y por las manos, se subió encima de ella e intento penetrarla analmente sin conseguirlo, porque ella se resistía, tirando de su pantalón hacia arriba mientras le suplicaba 'esto no, por favor' , sin que Nicolas le hiciese caso, continuando en su acción, consiguiendo rasgarle los pantalones, y forcejeando con ella, viendo interrumpida su acción por la llegada de Luis Carlos ( a quien llamaba Carlos Manuel su agresor) quien le dijo que parase, ya que a eso no habían venido, lo que hizo de forma provisional Nicolas pues al marcharse de nuevo Luis Carlos , dio la vuelta a Mariola y se forma rápida le introdujo su mano en los genitales, refiriendo esta como notó en el interior de su vagina un dedo o lo que podría ser un dedo. En este punto, la Sala entiende totalmente razonable esta explicación pues no podemos olvidar que Nicolas llevaba en todo momento guantes de látex.

Su esposo Arsenio , aseveró como escucho todo lo que decía su mujer y como le decía que eso no, y él preguntaba que la estaba haciendo, y como Luis Carlos intento impedirlo, sabiendo después que Nicolas la había intentado violar y que finalmente supo que le introdujo un dedo en la vagina.

Relataron tanto Arsenio como Mariola que usaron los teléfonos, que a ellos les quitaron los que portaban y que en el trascurso del tiempo que estuvieron allí, recibieron una llamada y al menos realizaron dos más, una de ellas la recibió Nicolas de una mujer, a la que dijo que el robo no había salido bien porque se habían equivocado de casa, y que esto lo hacían por Armando ; también llamaron por teléfono diciendo a su interlocutor, que se habían equivocado de vivienda y que qué hacían, entrando minutos después Armando , refiriendo ambas víctimas que el tiempo que estuvo esta persona en la casa fueron de bastantes minutos ( media hora aproximadamente dijo Arsenio ) , y su conducta hacia ellos fue muy violenta, les preguntó por las joyas y el dinero, y también sobre si había cámaras de seguridad y les estaban grabando y al contestarle que no había cámaras, esta persona agarro a Arsenio y le dijo que si le mentía le iba a cortar una oreja. Aseguró que esta persona otra vez, pues ya los habían hecho las otras dos personas, estuvo buscando en toda la casa y cogió un disco duro que se hallaba junto a la televisión y se lo guardo en un bolsillo, además de su reloj.

Por ultimo las tres personas se fueron, dejándoles atados y amordazados y diciéndoles que les matarían si llamaban a la policía.

Posteriormente asistieron al plenario el Guardia Civil numero NUM014 , secretario del atestado, y el numero NUM015 , instructor del atestado y el NUM016 , y quienes llevaron la investigación de la causa y que respondiendo a todas y cada una de las preguntas que les realizaron las acusaciones y defensas, con total precisión y seguridad, confirmando así la brillante investigación de los hechos y han logrado esclarecer la participación en ella de las personas que han resultado finalmente procesadas.

El sargento número NUM016 explicó el motivo de que estuviese acotada la franja horaria en que se produjeron los hechos, lo que también había sido explicado por Mariola y su marido, pues los hechos se iniciaron cuando este acababa de finalizar una llamada telefónica con un proveedor y tenía grabada la hora de la llamada y finalización, fijándose así la hora de inicio, y hallándose seguros de la finalización, porque se fija en atención a la hora en que llama Mariola al 112. Igualmente añadió como desde un principio supieron que la vivienda que querían robar era la de Pablo Jesús , intentaron averiguar si las personas del entorno de este pudo haberse visto mezclada en el robo, pero el Sr Pablo Jesús , extrañamente, no colaboró con esas pesquisas, a pesar del hecho tan grave que había sucedido,

La hora por tanto en que entraron en la vivienda fue a las 21,10 h, siendo la salida de la misma a las 22, 40 h, por lo que la Guardia Civil, pudo solicitar en base a esa franja horaria las llamadas que se habían realizado en esa zona de Los Molinos a las compañías telefónicas.

Explicaron los Guardias Civiles indicados como se llegó a establecer la participación de Nicolas en los hechos, a través del ADN, hallado en la camiseta que llevaba puesta en el momento de los hechos Mariola y en un trozo de cinta aislante, que ofreció su identidad, tal y como consta en el informe de ADN, que obra en las actuaciones, reconociéndolefotográficamente las víctimas, y cómo finalmente, intentando la Guardia Civil hallar conexiones de este con compinches habituales y zonas de realización de robos, así como por las llamadas telefónicas realizadas y recibidas en la vivienda, siendo el resultado negativo, se desplazaron a la prisión de Picassent, donde había ingresado Nicolas por otra causa, y allí, en presencia de abogado , y con autorización de la juez instructora, le realizaron la imputación, reconociendo Nicolas los hechos, y mostrándose totalmente colaborador, pues de hecho no solo lo ha dicho así la propia guardia civil, sino que , tal y como consta recogido en autos, les facilitó numerosos datos del robo, como que se habían equivocado de vivienda, que querían ir a la de al lado, en la vivienda de Pablo Jesús , pues este tenía en su caja fuerte 500.000€, y les facilitó las señas de identidad del resto de los partícipes del robo, y como había otra persona que era la artífice del robo, que dio todos los datos, que era ' el Gallina ' ( en referencia a la persona que facilita un robo dando todos los pormenores de acceso y localización del dinero) y que era abogado; igualmente Nicolas les dijo que uno de los intervinientes era pastelero del barrio de Barona, en Valencia , y que otro era también de dicho barrio, pero se había ido de la zona porque había robado en una perfumería, siendo localizado por los agentes de la Guardia Civil, resultando ser Armando , y que consiguieron localizar su número telefónico, por los repetidores de telefonía móvil, constando como en la franja horaria en la zona de Los Molinos que el numero usado por Armando NUM017 tuvo en la franja horaria del robo, varias llamadas entrantes y salientes, siendo de relevancia que Armando mantuvo contacto telefónico con el número NUM018 , que se localizaba también en la misma zona de Los Molinos, y que se pudo confirmar era el usado por Nicolas , así mismo tuvo contacto con el teléfono NUM019 , utilizado por Isidro , en la misma franja horaria, y con el número NUM020 , que portaba Luis Carlos ; este número se constató por el listado de llamadas que realizó numerosas llamadas al número NUM021 , que se hallaba a nombre de la esposa de Isidro , en los días anteriores al robo, y que en muchas ocasiones es localizado en el barrio de Aluche. El teléfono de la pastelería, NUM022 , con el numero usado por su esposo, y con el numero NUM020 , usado por Luis Carlos , siendo precisamente este último, quien según afirmó Nicolas , y Isidro , quien puso en contacto al ' Gallina 'con Isidro . Estos teléfonos realizaron varias llamadas entre si, en los momentos anteriores, durante y posteriormente a los hechos.

Y respecto de Carlos Jesús , comprueban una llamada desde el número utilizado por Luis Carlos al número de teléfono de aquel, de casi un minuto de duración y que realizo justo antes de entrar en el domicilio, comprobando como Carlos Jesús era una persona muy próxima a Pablo Jesús , tanto personal como profesionalmente, y que se dedicaba, además de su trabajo en la federación de futbol sala , donde era Presidente Pablo Jesús , a la tramitación de documentación de personas extranjeras , siendo ese el motivo de conocerle como ' el Gamba ' además de que él mismo le dijo que lo era, y frecuentaba el bar del barrio de Aluche ' La Plazita' , bar que también frecuentaba Luis Carlos . Y aseguraron que cuando le detuvieron le intervinieron el teléfono, en el que se hallaba el contacto Luis Carlos ecuatoriano, siendo Luis Carlos precisamente como se le conocía a Luis Carlos , además de Carlos Manuel y figurando idéntico contacto en el teléfono de Isidro .

Que la persona a la que Nicolas llamaba Carlos Manuel , era quien se hallaba sentada en el banquillo, Luis Carlos , que ha quedado acreditado, por el reconocimiento en rueda de Mariola , la declaración de Isidro , la utilización del teléfono que le había dejado su novia, y el tráfico de llamadas durante, después y antes del robo, que se han recogido y obran en la causa , con Isidro y Carlos Jesús , además de quedar acreditado que vivía en Aluche, donde se reunió con sus compinches , cuando llegaron de Valencia, y desde donde salieron para ir a Los Molinos, frecuentaba el bar la Placita, al igual que Carlos Jesús y el testigo Carlos Francisco , casado en la actualidad con la pareja de Luis Carlos , en el momento de los hechos, y con la que había tenido una relación anterior, el cual aseguró que la había regalado un teléfono con una línea telefónica, línea que precisamente fue la usada por Luis Carlos durante el robo, explicando que ella se lo dio a Luis Carlos cuando se fue a vivir con él y lo usaba en las fechas del robo. También coincide con la persona que no volvió a la prisión de Navalcarnero en un permiso carcelario.

Todas las declaraciones de los testigos, fueron contundentes y precisas y gozan de credibilidad para la Sala, constituyendo prueba de cargo que ha permitido a esta Sala obtener la convicción de condena y por tanto enervar, fuera de toda duda razonable, la presunción constitucional de inocencia.

La doctrina Jurisprudencial tiene declarado con reiteración en infinidad de resoluciones, que los Jueces y Tribunales penales para llegar a una conclusión de culpabilidad puedan acudir a la prueba de presunciones o indiciaria, siendo esta válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada en un proceso, siempre y cuando los indicios utilizados por los Jueces sean serios, varios y plurales - a no ser que se trate de uno solo que posea especial potencia incriminatoria -; que todos ellos hayan sido obtenidos mediante prueba directa (aunque el TC en sus Sentencias 186/05 y 263/05 , ha admitido la posibilidad de que en casos excepcionales se utilicen indicios conseguidos a su vez por prueba indiciaria o indirecta) y que la interpretación y valoración conjunta de dichos indicios realizada conforme a la recta razón y de modo inequívoco, en evitación de que la inferencia alcanzada sea demasiado abierta, permitan estimar acreditado, con seguridad rayana en la certeza, el hecho que se trata de demostrar.

Y la Jurisprudencia, en este sentido, a la hora de enjuiciar y criticar la suficiencia del resultado de la valoración judicial al respecto de la prueba de indicios es exquisitamente prudente. Prudencia que Jurisprudencialmente se traduce en la afirmación de que no se constatará una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, sino cuando la inferencia, tanto desde su lógica o cohesión, como desde la perspectiva de su suficiencia o calidad concluyente, sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas o equívocas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 3º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 4º; 120/99 ; 135/2003 ; 61/05 120/99 ; 135/2003 , 61/05 ; 109/09 ; 70/10; 25/11 y 133/11 ).

Y en especial las declaraciones de las víctimas, creíbles en su relato, que resultó claro en orden a cómo ocurrieron los hechos, sin exageración, sin que concurra en ninguno de ellos móviles espurios, que no puede extraerse desde luego de la interposición de la denuncia de los hechos, siendo creíble , como hemos dicho la declaración de Mariola igualmente en el relato de la agresión sexual que sufrió y que , aun cuando la defensa de Nicolas , se esforzó en poner de relieve que no denunció los hechos desde el principio, lo cierto es que la situación física y psíquica en la que se hallaba Mariola y su esposo, cuando llego la policía, que motivó incluso la toma de declaración no deja lugar a la duda en cuanto que Mariola cuando fue llevada al hospital para ser reconocida de sus lesiones, explicó la agresión sexual , y fue asistida incluso por la médico forense del Juzgado, quien no considero necesario tomar muestras, lo que no resulta en absoluto extraño al no tener lesiones en la vagina y llevar Nicolas guantes de látex, y después lo relató en comisaria, confirmando su versión ante la juez de instrucción, y finalmente en el acto del juicio oral, por lo que los esfuerzos de la defensa en este sentido, no tienen éxito alguno.

De otra parte los golpes referidos por Arsenio y su esposa han quedado corroborados por los partes médicos e informes médico forense obrantes en la causa

SEGUNDO.-Así las cosas resulta acreditada la participación de todos los procesados en los hechos que se han declarado probados. Nicolas , Luis Carlos y Armando en concepto de autores y Isidro así como Carlos Jesús como cooperadores necesarios de un delito de robo y en el caso de Isidro de Dentenciónilegal, consumado por los anteriores al existir una aportación objetiva, causal y eficaz de Isidro en el Delito de robo en casa habitada y uso de instrumento peligroso y en las detenciones ilegales y Carlos Jesús en el primero de los delitos, pues su aportación fue esencial para la elaboración del plan y su ejecución.

Concretamente consideramos acreditada la participación de los procesados Nicolas , Luis Carlos , Isidro , y Armando , en un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código penal , así como de dos delitos de detención ilegal del artículo 163. 1 del código penal . Siendo responsables de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal los procesados Luis Carlos , Nicolas y Armando , y de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 179 .1 del código penal el procesado Nicolas , respondiendo los procesados Luis Carlos , Nicolas , Armando y Isidro en concepto de autores según artículo 28 del código penal y Carlos Jesús de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, del que responde en concepto de cooperador necesario.

Efectivamente, la Sala ha llegado a la conclusión de que todos ellos conocían, contrariamente a lo argüido por las defensas de los procesados que reconocen que fueron la vivienda a robar el dinero, que la vivienda se hallaba habitada, pues aun cuando se equivocaran de inmueble, lo cierto es que el robo que pretendían ejecutar , lo era en la vivienda de Pablo Jesús , y que en dicha vivienda residía el citado Pablo Jesús con su madre, muy anciana, la chica de nacionalidad rumana que la cuidaba y ' el Tiburon ' , Erasmo ; no solo se desprende de que el Sr Carlos Jesús conocía quienes vivían en la vivienda, sino también de la propias preguntas que realizaron a Arsenio y a Mariola , requiriéndoles que les dijeran cuantas personas estaban en casa, preguntaron por la vieja, por la persona que cuidaba a la vieja, por el Tiburon , y al propio Arsenio le decían que mentía, que era Pablo Jesús , cuando este insistía en que no lo era , y que se llamaba Arsenio . De otra parte, a la hora a la que entraron, a las 9 de la noche, es totalmente improbable que no estuviesen en el domicilio, al menos alguno de ellos.

Por último, llevaban al menos un spray de pimienta, instrumento este peligroso y un cuchillo, que cogieron en la cocina de la vivienda; solo el spray de gas de pimienta es evidente que lo portaban para reducir a la persona o personas que hubieran podido ofrecerles resistencia considerándose el spray de pimenta instrumento peligroso por la Jurisprudencia del tribunal Supremo , así la Sentencia de 22/9/98 :

La reciente sentencia del TS de fecha 14 de mayo de 2015 ha recogido que ' La calificación del ' spray' como instrumento peligroso no ofrece duda alguna. Esta misma Sala, en sentencias de 18 de mayo de 1983 , 14 de octubre de 1984 , 3 de noviembre de 1986 , 29 de enero de 1990 , 31 de octubre de 1996 y 22 de septiembre de 1998 , ha considerado como instrumento peligroso a efectos penales la utilización de un spray que arroja gases irritantes que pueden anular la visibilidad de la víctima por más o menos tiempo ( Sentencia de 29 de enero de 1990 ). En el caso actual no solamente consta que el acusado portaba un spray, sino que está acreditado que hizo uso del referido ' spray' contra el rostro de la víctima, lo que le provocó, según su propia declaración, una pérdida absoluta de visión, y requirió asistencia facultativa también por esa irritación en los ojos provocada por la utilización del ' spray' irritante. En consecuencia, y con independencia de que no esté acreditada la exacta composición y efectos del gas, si consta su carácter irritante y su potencialidad para provocar, incluso, una ceguera más o menos prolongada, por lo que debe ser calificado como medio peligroso, según la doctrina jurisprudencial ya referenciada, cuando se hace uso del mismo como instrumento de ataque con ocasión de un robo intimidatorio o violento, al cometer el delito.

En definitiva, es medio peligroso, conforme señala la Sentencia 621/98 de 29 de Abril , el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a la vez crea un mayor riesgo real para el atracado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Y dentro de este concepto deben ser incluidos esta clase de 'sprays' de gases lacrimógenos o irritantes, cuando su utilización efectiva contra el rostro de los atacados permite constatar su potencialidad lesiva, por concurrir en ellos las referidas características, según se ha interpretado por la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias anteriormente mencionadas.'

Concluimos por tanto que se produjo el delito de robo , al concurrir todos los elementos del tipo, apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria ; el empleo de violencia o intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria, TS 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas.

El robo se cometió en una vivienda que sabían estaba habitada y se utilizó el spray, instrumento peligroso que desde el inicio portaba Nicolas en su mano, colmándose de esta forma las exigencias de la cualificación del apartado 3º del artículo 242, e incluso un cuchillo .

TERCERO.-El delito de agresión sexual por el que se acusa a Nicolas , en la persona de Mariola , y que consiste en el acceso carnal habido entre aquel y esta. Igualmente están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal: a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por la introducción de un dedo en la vagina ; b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998, que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 'Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998, y 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ).

Los hechos se produjeron estando Mariola atada de pies y manos, amordazada , llevando en su boca un calcetín rociado de gas de pimienta, sin posibilidad de defensa, y en una vivienda cerrada, resultó idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, y en esta situación Nicolas intentó en un principio, introducirla algún objeto por el ano y al no conseguirlo porque esta, aun en el estado en el que se encontraba, ofreció resistencia, le dio la vuelta y consiguió de forma rápida introducirle la mano en el interior de su genitales y un dedo, con o sin guante de latex, en la vagina, lo que Mariola ha relatado desde un primer momento, ante los médicos que la atendieron y después en comisaria, y después en sede judicial.

CUARTO.En cuanto la detención ilegal del artículo 163-1 CP tiene lugar cuando se priva de libertad a Mariola y a Arsenio . Al respecto la doctrina del Tribunal Supremo enseña que el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, estando configurada la acción típica por los verbos nucleares de 'encerrar ' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE y que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -'encierro'- o se le impide moverse en un espacio abierto -'detención'- ( STS 1036/2010, de 10 de noviembre ). Se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( SSTS 79/2009, de 10-2 ; 812/2007, de 8-10 ; y 841/2009, de 16-7 ). Por ello se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

Así con relación al robo con violencia o intimidación, y lo mismo cabría afirmar con relación a la agresión sexual máxime cuando concurren las dos figuras, la jurisprudencia ha venido distinguiendo:

1º) un elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal. La forma comisiva del delito de detención ilegal está representada por los verbos nucleares (encerrar) o (detener), fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra o sin la voluntad de una persona y que afecta a un derecho fundamental cuál es la facultad de ambulatoria consagrada en los artículos 17.1 CE , que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto ( art. 19 CE ) ( STS 1071/2006 de 8 noviembre ).

2º) un elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Estos elementos concurren en el caso de las dos personas privadas de libertad en este hecho.

Se ha planteado por la defensa de los acusados una calificación alternativa, frente al concurso ideal ( art.77CP ) del delito de robo con violencia e intimidación con tres delitos de detención ilegal por el que acusa el Ministerio Fiscal, la defensa considera que estamos ante un concurso de normas ( art.8-3) en el que el delito de robo absorbe las detenciones ilegales, por lo que los hechos delictivos deben ser castigados como un delito previsto en el art.242-1 CP .

En primer lugar y en relación a la duración de la privación de libertad, citando la STS de 29-10-2.014 , Pte. Sr. Soriano, hay que aclarar que ... el tipo penal no exige para su consumación (figura básica) la prolongación por un tiempo concreto, bastando que la víctima se sienta impedida de forma plena de ejercitar su libertad. El delito es de ejecución permanente y de consumación instantánea, bastando unos pocos minutos para que se entienda perfeccionado el tipo delictivo.

La cuestión abordada ha sido tratada con frecuencia por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS. Como ejemplo puede citarse la reciente STS de 24-3-2.015 , Pte. Sr. Andrés Ibáñez, que contiene un resumen de los criterios marcados por la Sala 2ª para distinguir, en los supuestos en que confluyen un delito de robo con violencia e intimidación con uno de detención ilegal, el concurso de normas, el concurso ideal o medial y el concurso real, y lo hace del siguiente modo:

En efecto, tomando por referencia sentencias como la de nº 337/2004 de esta sala, sucede que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal de la acción en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad hubiera tenido lugar después de cometido el robo o se hubiese prolongado, de manera gratuita desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido con este, para el que, por ello, el exceso o la prolongación, ya no podría ser considerado un medio adecuado al efecto ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).

De acuerdo con estas pautas, la calificación que el Tribunal considera correcta para los delitos de las dos clases es la de concurso real del delito de robo en casa con violencia e intimidación con los dos delitos de detención ilegal, porque, en primer lugar, la inmovilización de los dos testigos no solo no duro lo imprescindible para cometer el robo sino que se prolongó, de manera injustificada desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido con este, para el que, por ello, el exceso o la prolongación, ya no podría ser considerado un medio adecuado al efecto ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).Pues debe tenerse en cuenta que a las víctimas se les amordazo y ato durante una hora y media, y cuando se marcharon de la vivienda, les dejaron en dicha situación atados y con unos calcetines rociados de spray de pimienta en sus bocas, despreocupándose de ellos, teniendo la privación de libertad entidad más que suficiente para constituir una lesión del bien jurídico protegido, que es la libertad de movimientos, de modo que tuvieron que ser los propios testigos los que se libraron de sus ataduras.

Por ello, no solo el tiempo que estuvieron privados de libertad de movimientos, pues no se trata de una limitación de movimientos momentánea y coincidente con el período de ejecución del robo, lo que daría lugar a la consideración del concurso de normas; sino que adquirió una entidad autónoma y sobrepasó en intensidad la pura afectación necesaria al delito contra la propiedad, marchándose los asaltantes de la vivienda dejándoles en una situación de indignidad y de privación de libertad (ataduras) de forma indefinida, lo que excede notoriamente de la afectación de la propiedad e incide de modo relevante en el bien jurídico libertad. ( en este sentido se pronuncia la STS deLa STS de 12-3-2004, nº 337/2004 ) . La privación de libertad se presenta como superflua, en lo intensivo y en lo extensivo, adquiriendo una autonomía que justifica su valoración y punición independiente.

De este delito son autores todos los procesados a excepción de Carlos Jesús , sobre el que no hay prueba de que supiese que se iba a practicar estas detenciones. Isidro , aun estando en el vehículo, dado el tiempo trascurrido y las llamadas recibidas conocía que los moradores estaban inmovilizados en el domicilio.

QUINTO.-Los hechos declarados probados constituyen dos delitos de lesiones previsto y penado en los artículos. 147.1º y del Código Penal , por concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento una lesión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 y 2 de octubre de 2000 ).

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste.

d) el dolo genérico de lesionar, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 15 de marzo , 18 de octubre de 2002 , 28 de octubre de 2003 ).

En el caso enjuiciado, tanto el procesado Luis Carlos como Nicolas agredieron directamente a Arsenio y a Mariola , propinándoles puñetazos y golpes por todo el cuerpo, les ataron y amordazaron con una media al que habían impregnado de gas de pimienta, en el modo y forma que se ha relatado en el ordinal que antecede, siendo aceptado por Armando , quien entro en la casa y viendo en la situación que ese encontraban loso moradores, contrariamente a lo afirmado sobre el mismo, sobre que salió corriendo diciéndole a Isidro que se hallaba en el coche 'vámonos', se sumó a la conducta agresiva de los anteriores, diciéndole incluso a Arsenio que le iba a cortar la oreja , insistiendo en buscar las joyas y no recriminando en absoluto a su compinches, ni actuó, en ningún momento, de forma que les contradijera, como tampoco aminoró el daño físico que sufrían las victimas, sino que por el contrario les atosigaba con preguntas sobre las cámaras, sobre el dinero y otros objetos de valor que tuvieron , quitando el reloj a Arsenio y a Mariola intentó sacarle el anillo que portaba en el dedo, y todo ello para conseguir el objetivo común de apoderarse del dinero, lo que resulta una participación activa, eficaz y relevante dirigida a robustecer la resolución criminal del ejecutor material de los golpes.

Nos encontramos con un claro caso de coautoría en el delito de lesiones.

La sentencia del TS de fecha 4/05/2013 , analiza esta cuestión recogiendo que ' Para avalar esa conclusión ha de partirse de los requisitos de la coautoría que se recogen en la doctrina y en la jurisprudencia cuando tratan de la concepción del condominio funcional del hecho.

En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho , son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

No entendemos, por el contrario acreditada la participación de Isidro en este delito, por cuanto se hallaba en el interior del vehículo y de los pruebas practicadas no se ha obtenido la certeza de que conociese que en el interior de la vivienda se estaban produciendo las agresiones que se han recogido en el relato factico, lo que va a determinar la absolución del mismo por este delito.

SEXTO.-Concurre la agravante de reincidencia en del artº 22.8 del Código Penal en Luis Carlos , pues de la hoja histórico penal se extrae que cuenta con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido condenado por el Juzgado de Lo Penal número cuatro de Móstoles en sentencia firme de fecha 24 de marzo de 2010 , en el procedimiento abreviado tres 2/3/2009 ejecutoria 189/2010 por un delito de robo con violencia, a la pena entre otras, de tres años y seis meses de prisión sin que conste que tales antecedentes estén cancelados.

No concurre la agravante de aumento deliberado a las víctimas del artº 22.5 del código penal ensañamiento que alega la acusación particular

Recoge el ATS, Penal sección 1 del 27 de junio de 2013 , que ' Según ha mantiene esta Sala (STS 31-3-2011 , entre otras muchas), la agravación de ensañamiento requiere dos elementos: el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. '

Pues bien, en este caso hubo una actuación muy violenta por parte de Nicolas y de Luis Carlos , como hemos analizado con anterioridad, que se llevó a cabo para reducirles y evitar cualquier defensa que pudiera provenir por parte de los mismos, y se llevó a cabo de forma abrupta y gratuita pues es cierto que Arsenio levantó los brazos en señal de rendición a los pocos minutos de entraren la vivienda , pero no entendemos acreditado que con dicha actuación los asaltantes quisiesen de forma deliberada aumentar el sufrimiento de las víctimas .

SEPTIMO.- La defensa de Nicolas , ha sostenido que concurre en su conducta la atenuante del artº 21.2 del código penal , al ser consumidor habitual de éxtasis y otras drogas, estando condicionado sus actos por la ingesta de dichas sustancias, así como la atenuante de colaboración del artº 21. 4 y de dilaciones indebidas del artº21. 6 del Código penal .

La defensa de Luis Carlos , solicitó la aplicación de las atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño.

La defensa de Armando , considera que debe aplicársele la atenuante de confesión del artº 21,7, y de arrepentimiento del artº 21.4 Del Codigo Penal .

Y la de Isidro , que concurren las circunstancias atenuantes de arrepentimiento tardío y confesión de los hechos como muy cualificada colaboración, así como reparación del daño ofreciendo en el juicio que el dinero que se intervino en su vivienda se destinase a las víctimas.

Pues bien en cuanto la atenuante de confesión debe decirse que La defensa de los acusados Nicolas , Armando y Isidro , consideran que en la conducta del acusado concurre la atenuante a del artº 21 .4 del Código penal , de confesión extemporánea.

La doctrina jurisprudencial sobre dicha circunstancia de confesión, en concreto la STS. 15.07.09 expresa, aun cuando la confesión debe producirse '... antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido, ... ,cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables'.

Igualmente, la STS 22.07.09 señala como fundamentado de esta atenuación la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. ' En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º ',

Del mismo modo se pronuncian las sentencias SSTS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 .

Entendemos que en el caso de Nicolas concurre la atenuante de colaboración o confesión, en el delito de robo, pues esta fue especialmente relevante respecto de todos los detalles del robo, y para la identificación de las personas que intervinieron, como así lo puso de manifiesto la Guardia civil actuante, y también se desprende de la lectura de su declaración en el centro penitenciario de Picasent, explicando en el plenario que ofreció tal lujo de detalles que la investigación dio un giro radical, en primer lugar, Nicolas relató que se habían equivocado de casa, el motivo de porque iban a robar en la casa de al lado, como se hicieron los contactos entre los intervinientes y manera de localizarles e identificarles , e incluso que había una persona que les había facilitado todos los información sobre la vivienda, moradores y el dinero que se hallaba en el interior del domicilio.

No puede decirse lo mismo respecto de Isidro y de Armando , pues aunque sí facilitaron algunos datos, en concreto Isidro , identificó a Luis Carlos o Carlos Manuel , como Luis Carlos , lo cierto es que a Isidro se le intervinieron en un registro los relojes de la víctima Arsenio , y se conocía por el cruce de teléfonos, que tenía relación con el número de Luis Carlos , además de con otros autores en los hechos.

Tampoco la aportación de Armando fue esencial, reconociendo los hechos cuando fue detenido, sin que fuese eficaz su confesión en aras a la posible identificación y detención de otras personas relacionadas con el robo.

Es evidente pues que su conducta no cumple ninguna de las previsiones contenidas el precepto comentado.

Y no puede entenderse tampoco en la conducta de Isidro que el ofrecimiento de reparación del daño producido a las victimas, entregándoles el dinero incautado en el registro, pues no colma los requisitos de la atenuación que pretende

OCTAVO.-En cuanto a la atenuante de drogadicción que se alega y que se recoge en el artº 21. 2 del Codigo penal , debe decirse que obran en el rollo de sala los informes de Armando ( folios 319 y ss ) y de Nicolas , emitidos por el SAJIAD, en el que se recoge que ambos han consumido drogas, éxtasis, cannabis y cocaína y en el caso de Armando , consumo de crack y Nicolas heroína, pero que en ninguno de los dos han originado un síndrome de dependencia a dichas sustancias, encontrándose conservadas sus facultades cognitivas e intelectivas; se informa en relacion a Nicolas que este describe el uso de cocaína con efectos deshinibidores para la comisión de delitos, lo que debe ponerse en relación con el reconocimiento del mismo de que se dedica a robar en casas.

Por lo que ninguno de los dos actuó a causa de su grave adicción a las drogas, insistiendo las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , en que es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

La adicción a sustancias como las indicadas debe incidir como elemento desencadenante del delito, determinando la conducta del sujeto , que actúa impulsado por la dependencia y cometa el hecho, para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata , que no es el caso.

NOVENO.- Se alega por último la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6 del código penal , que no concurre ni como simple ni como cualificada.

Tenemos en cuenta la Jurisprudencia que en torno a esta atenuante ha ido formando el Tribunal Supremo, siendo buena exponente la STS de 10 de julio de 2015 que recoge : 'Como hemos dicho en SSTS. 39/2011 de 14.7 , 60/2012 de 8.2 , 37/2013 de 30.1 , 526/2013 de 25.6 , 714/2014 de 12.11, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidasestá configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el presente caso, la incoación de la causa es de fecha 11 de junio de 2013, se trata de una causa por robo en casa habitada y otros delitos, en los que se desconocía los autores de los hechos, hasta que fueron apareciendo indicios de participación primero de Nicolas y después del resto de los coautores que se encuentran en prisión desde Mayo de 2014, en el caso de Armando y Isidro , y siendo detenidos posteriormente el resto, es decir, la cusa ha tardado en ser juzgada, desde la detención de aquellos, un tiempo que no ha alcanzado los dos años, tiempo que no resulta desproporcionada a la vista de la complejidad de la causa, y que no ha estado nunca paralizada, realizándose la instrucción de forma impecable por el equipo de investigación de la Guardia Civil y la Juez instructora, manteniendo el procedimiento 'vivo' en todo momento.

Se rechaza, por tanto, la petición de la atenuación.

DECIMO.- Por lo que se refiere a la individualización de las penas la concurrencia procede respecto de Nicolas en quien concurre una circunstancia atenuante, conlleva la imposición en la mitad inferior, artículo 66.1.1ª del Código Penal , considerando en atención a la brutalidad ejercida por el mismo, y la situación de inmovilidad y desvalimiento de las víctimas en los delitos cometidos que no procede la pena mínima en ninguno de los caso, estableciéndose en la mitad de la horquilla establecida , por lo que por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por la agresión sexual, prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación absoluta; por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de 16 meses de prisión.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

A Luis Carlos la concurrencia de una circunstancia agravante, conlleva la imposición en la mitad inferior, artículo 66.1.3ª del Código Penal , imponiéndose una pena que se aleja del mínimo posible, dada la brutalidad ejercida también por este procesado agarrando del cuello a las víctimas e incluso exhibiendo un cuchillo, y la situación de inmovilidad y desvalimiento de las mismas, por lo que por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cinco años, , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de dos años de prision.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

A Armando , en el que no concurren circunstancias de atenuación no de agravación , en atención a su participación en el robo, detención ilegal y lesiones, que no fue obstructiva de lo realizado por su compañeros , imponemos la pena , por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años y ocho meses de prisión, por cada uno de los delitos de detención ilegal la pena también de cuatro años y ocho meses , y por cada uno de los delitos de lesiones dos años de prisión.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

A Isidro la pena atendiendo a su participación, por el delito de robo por lo que por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años y dos meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de 16 meses de prision.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años

Y a Carlos Jesús , por un delito de robo con violencia en casa habitada, la pena de 4 años de prisión, absolviéndole del resto de los delitos .

DECIMO PRIMERO- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

No existiendo, con relación a los hechos por los que procede dictar sentencia condenatoria, otra petición que la del Ministerio Fiscal la responsabilidad civil a favor de Arsenio y Mariola ha de fijarse en las cantidades interesadas por lesiones por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de :

A Arsenio en la cantidad de 5.200 € por las lesiones, que se han descrito en el relato de hechos probados y que tardaron en curar de 90 días , y de ellos incapacitado 14, sufridas y en 1.400 euros por la secuela, que resultan propíciales y adecuadas .

A Mariola , en las cantiles de 6000 euros por las lesiones sufridas, y que se describen en el relato factico, y en 2.100 euros por la secuela .

De dichas cantidades responderán de forma conjunta y solidaria los procesados Nicolas , Armando y Luis Carlos

Además Ceferino deberá indemnizar a Mariola por el perjuicio moral causado en 6000 € , cantidad ponderada a la naturaleza de la agresión.

DECIMO SEGUNDO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal debiendo declararse de oficio la parte correspondiente a los delitos por los que se absuelve.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamos a Nicolas , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de colaboración , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, a la pena de prisión de cuatro años y dos meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación absoluta y como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos de prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de 16 meses de prisión y al pago de las 6 / 26 partes delas costas procesales

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

Condenamos a Luis Carlos , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso a la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de dos años de prision, y al pago de las 5 / 26 partes delas costas procesales

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

A Armando , en el que no concurren circunstancias de atenuación no de agravación, por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos pena de prisión de cuatro años y ocho meses, por cada uno de los dos delitos de detención ilegal la pena también de cuatro años y ocho meses, y por cada uno de los dos delitos de lesiones dos años de prisión. y al pago de las 5/26 partes de las costas procesales

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años.

A Isidro , como colaborador necesario, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena atendiendo a su participación, por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cuatro años y seis meses y al pago de las 3/26 partes de las costas procesales

Le absolvemos de los dos delitos de lesiones por los que ha sido acusado.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Arsenio y Mariola , fijando su duración en diez años

Y a Carlos Jesús , como colaborador necesario por un delito de robo con violencia en casa habitada, la pena de 4 años de prisión, absolviéndole del resto de los delitos. Debiendo abonar 1/26 parte de las costas procesales.

Los procesados, Nicolas , Armando y Carlos Jesús , deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Arsenio en la cantidad de 5.200 € por las lesiones, y en 1.400 euros por la secuela, y a Mariola , en las cantidades de 6000 euros por las lesiones sufridas, y en 2.100 euros por la secuela y además Nicolas deberá indemnizar a Mariola por el perjuicio moral causado en 6000 € .

Se declaran de oficio el resto de las costas procesales por los delitos absueltos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono todo el tiempo que hayan estado y permanezca en prisión provisional por esta causa sin habérsele computado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 18.03.16. Doy fe.