Sentencia Penal Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 83/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS
Sección PRIMERA
Rol lo número: 83/2016
Juz gado de origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma
Pro cedimiento de origen: PA 461/2013
SENTENCIA nº 199 /2017
Ilm os Sres. Magistrados:
D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.
En Palma de Mallorca, a cuatro de Septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de les Illes Balears, con la composición arriba
indicada, el presente Rollo Nº 83/2016 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre
de 2014 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 461/2013, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de
Palma , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRI MERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado nº 2 de Palma dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2014, cuyo Fallo dispone lo siguiente: Qu e DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Justino y a Obdulio como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada acusado, y que en concepto de responsabilidad indemnicen: - a Serafin en la cantidad de 640euros, - a Carlos Antonio en 1.048,99euros, - a Pablo Jesús en 1.641euros, - a Belarmino en 3.959,43euros, - a Domingo en 5.500euros, - a Florentino y Luz en la cantidad de 11.409,16euros - a Jenaro y Rosana en la cantidad de 1.260,34euros, - a María Dolores en la cantidad de 1.480euros por el dinero estafado y 200,90euros por el montaje del horno y placa de vitrocerámica, - a Carmela en la cantidad de 1.433,65euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES SON DAMETO, S.L. y COCINAS MAS CATALA, S.L. así como al pago de la mitad de las costas.

SEG UNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, D. Antonio Colom Ferra y José Rodríguez, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES SON DAMETO interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y que se dicte sentencia conforme a sus peticiones.

Por otra parte, el Procurador de los Tribunales D. José Rodríguez, en nombre y representación de D.

Justino y D. Obdulio , interpuso asimismo recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Las representaciones procesales de D. Florentino , Dª. Luz y Dª. María Dolores han impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.

El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos con la salvedad de solicitar la modificación del tipo penal por el que ha recaído condena.

TER CERO.- Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª. LAIA PIÑOL JOVÉ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRI MERO.- I.- Recurso de Obdulio y de Justino .

- Vulneración del principio de presunción de inocencia. La sentencia que se combate invierte la carga de la prueba e introduce aspectos indiciarios y subjetivos que no pueden acreditarse documentalmente ni mediante documental ni mediante pericial económica, haciendo suyo el recurrente el informe inicial del Ministerio Fiscal. Expresa que el hecho de que los recurrentes no hayan presentado concurso de acreedores u otras cuestiones ajenas al proceso penal son plena competencia de la jurisdicción civil.

- Infracción del artículo 24 de la Constitución española , en referencia al derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio. Alega en este sentido que en el fallo de la sentencia se condena por hechos que no han sido objeto de acusación en el auto de apertura del juicio oral ni en otro escrito de acusación formal.

- Infracción de ley por entender que los hechos no tienen encaje en el delito de apropiación indebida, otra cuestión es que la Juzgadora tuviera en mente el delito de estafa, en cuyo caso se acoge el informe inicial del Ministerio Fiscal expresando que se trataría de una cuestión a dilucidar en la jurisdicción civil.

II.- Recurso de Promociones Son Dameto S.L.: La representación procesal de la mercantil Promociones Son Dameto S.L. interpone recurso contra la sentencia referida, sucintamente en base a lo siguiente: - La sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba al determinar incorrectamente la relación comercial entre mercantil Promociones Son Dameto S.L. y entidad Cocinas Mas Català S.L.. De modo que la entidad Promociones Son Dameto S.L. tenía concertada con la entidad Cocinas Mas Català el suministro de la instalación de las cocinas de las promociones afectadas y se comprometía con los adquirentes a la instalación del mobiliario, encimera, horno y campana extractora y que si éstos querían una modificación de la misma debían ponerse de acuerdo con la entidad Cocinas Mas Català. Sostiene que en cuanto los adquirentes se ponían en contacto con la entidad Cocinas Mas Català S.L. la promotora dejaba de estar vinculada por los pactos.

Ello debe anudarse a la Indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal en tanto se declara su responsabilidad civil subsidiaria. Expresa que no existe relación de dependencia entre la entidad Cocinas Mas Català S.L. y la mercantil Promociones Son Dameto S.L. y que las funciones desempeñadas por los condenados nada tiene que ver con la recurrente. En concreto, expresa que se condena por hechos respecto de actuaciones acaecidas con los Sres. Serafin , Carlos Antonio , Pablo Jesús , Belarmino y Carmela , cuya narración fáctica no consta ni en el auto de apertura de juicio oral ni en escrito de acusación alguno.

- Por lo que respecta a la indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal en relación a la presunción de inocencia y respecto al delito contra la Hacienda Pública por el fraude en el impuesto de IRPF, entendemos que se trata de una alegación errónea toda vez que no se ha producido condena alguna por este delito.

III.- El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos, interesando la confirmación de la resolución combatida, con la salvedad del tipo penal por el que ha resultado la condena, considerando que procede la condena por el delito de estafa.

IV.- Del mismo modo, las representaciones procesales de D. Florentino , Dª. Luz y Dª. María Dolores han impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Recurso de los Sres. Obdulio Justino SEG UNDO.- El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). El Tribunal Supremo, reiteradamente, ha indicado que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre ; 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio ó 126/2011, 18 de julio -FJ 21 o STS 524/2016, de 16 de junio ).

Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no advertimos que la sentencia combatida haya invertido la carga de la prueba de la culpabilidad de los acusados, obligando a la defensa a acreditar su inocencia. La prueba de la culpabilidad solamente compete a la acusación, no obstante, ello no excluye que deba valorarse si la defensa acredita los hechos que aduce para lograr su absolución. Esta tarea compete ciertamente a la defensa que debe traer a juicio aquellos elementos que sirvan para avalar una hipótesis distinta a la de la condena, en definitiva, aquellos que consigan generar una duda fundada en el Tribunal que permita no descartar la absolución.

La Juzgadora advierte deficiencias probatorias por parte de los acusados, como que no se haya practicado prueba sobre si pagaron a los proveedores, bien que trajeran los libros de contabilidad o que la empresa Ibercorn no tuviera las cocinas preparadas para que se pudieran montar, etc.. Se trata de extremos respecto de los que los acusados tenían facilidad probatoria, siendo factible que pudieran haber presentado prueba en este sentido. Las indicaciones de la sentencia en este sentido las entendemos efectuadas para descartar que la hipótesis absolutoria que presentaban los acusados tuviese una mínima credibilidad o consistencia que permitiera albergar duda acerca de la prueba de neto signo incriminatorio en su contra, lo que no se consiguió. De modo que de las posibilidades que se le presentaban a la Juzgadora -condenar o absolver- consideró que la única que presentaba solidez era la de la condena por venir sustentada en prueba de cargo-de neto signo incriminatorio-, la cual fue introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

Existió en el juicio prueba de cargo, que -como la Juzgadora- consideramos que resultó suficiente para enervar la presunción de inocencia que asistía a los acusados, ésta la reputamos correctamente valorada sin que se advierta en los razonamientos empleados distanciamiento o contravención de la lógica humana ni las reglas de la experiencia, ni tampoco error patente o arbitrariedad, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por otra parte, esgrime el recurrente que la sentencia introduce aspectos indiciarios y subjetivos que no pueden acreditarse documentalmente ni mediante documental ni mediante pericial económica, pero no indica el recurrente cuales son los elementos que la Juzgadora debería de haber acreditado mediante una pericial u otro tipo de documentación, que no especifica. Por ello, no pasando de ser una alegación genérica sin concreción alguna, no cabe más que desestimar asimismo este emotivo.

Recurso de los Sres. Obdulio Justino : TER CERO.- Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm. 168/1990 , núm. 47/199, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art.

24CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre , entre muchas otras).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ( STS 30-4-15 ).

En definitiva lo que aparece vedado al Tribunal es la introducción de hechos que resulten perjudiciales para los acusados que sean sustancialmente distintos de los contenidos en los escritos de acusación.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por cosa, en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5).

Se queja el apelante de que la sentencia contiene un relato de hechos que no presenta su antecedente en ningún escrito de acusación toda vez que únicamente se habían formulado por parte del Sr. Imanol (que renunció a las acciones); de la Sra. María Dolores y de Florentino , Luz y Rosana , considerando además que el Ministerio Fiscal, había presentado un escrito de conclusiones provisionales absolutorio y en el acto de la vista se adhirió a las conclusiones de las acusaciones particulares. No obstante, revisada la grabación, se ha comprobado que el Ministerio Fiscal se adhiere a las conclusiones de las acusaciones particulares con la salvedad de reclamar la responsabilidad civil correspondiente a aquellos perjudicados que no venían representados por las acusaciones particulares, Serafin (640 euros), Carlos Antonio (1.048,99 euros), Belarmino , Pablo Jesús (1.641 euros), (3.959,43 euros), Domingo (1.500 euros) y Carmela (1.570,93 euros). En atención a la salvedad introducida por el Ministerio Fiscal y habida cuenta de que la información añadida por la Juzgadora sirve a los efectos de concretar la responsabilidad civil fijada pero no tiene incidencia alguna en la penalidad acordada -dado que se condena por un solo delito de apropiación indebida- no existe infracción alguna del principio acusatorio.

Lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo ( STC 123/2005, de 12 de mayo ). En el caso que nos ocupa no se advierte lesión del principio de defensa dado que todo el debate se desarrolló entorno a sendos delitos de estafa y de apropiación indebida, de modo que no hubo datos que no pudieran las defensas rebatir. El motivo debe ser desestimado.

Recurso de los Sres. Obdulio Justino CUA RTO.- No le falta razón al recurrente cuando aduce haberse producido infracción de ley por no poder subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida, toda vez que de la lectura de los hechos probados y de la fundamentación jurídica se desprende que tienen un más acertado encaje el delito de estafa.

De acuerdo con el ATS 15-1-15 , la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

b) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

c) Que se produzca un perjuicio patrimonial.

A la vista de lo anterior, es claro que no se produce el primero de los elementos citados en el caso presente, toda vez que no existe entre los perjudicados y los acusados alguna de las relaciones jurídicas que deberían de concurrir para constituir el tipo penal. Solamente consta que se produjo de parte de los perjudicados una entrega de dinero, bien fungible que pasó a incorporarse a su patrimonio, como contraprestación por la prestación de unos servicios, pero no con la obligación de entregar o devolver.

No obstante, habiendo sido solicitada la condena por delito de apropiación indebida con carácter alternativo respecto del delito de estafa, no se estaría vulnerando el principio acusatorio, arriba descrito.

De acuerdo con el Tribunal Supremo -en STS 5-4-17 - el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Acerca de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado señala la citada sentencia que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Entendemos que por más que la sentencia señale en el fallo que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, convenimos con el Ministerio Fiscal en que procedía subsumirlos en el delito de estafa, por el que en vez del anterior procede la condena. Se cumplen todos los requisitos que el tipo penal exige. El elemento nuclear del tipo, el engaño, radica en el caso actual en la aceptación de encargos para modificar las cocinas y para comprar diversos electrodomésticos sin intención alguna de cumplir con lo pactado, a sabiendas de su insolvencia y de la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. A causa del mismo se habría producido el error de los distintos propietarios que creían que podían cumplir con su parte del negocio en la confianza que los Sres. Obdulio Justino llevarían a término las que les incumbían. En virtud de ello se produjo el cumplimiento de las prestaciones que les incumbían, efectuando entregas a cuenta de distintas cantidades, pero sin que se procediera al cumplimiento de lo que le incumbía a la otra parte contratante, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Consta también el elemento subjetivo del injusto consistente en enriquecerse con la operación, que se deriva de forma fluida del comportamiento de los acusados, que aceptaron las entregas de dinero sin intención alguna de cumplir con sus obligaciones. En suma, procede acordar la absolución por el delito de apropiación indebida por el que los Sres. Obdulio Justino habían sido condenados, acordando su condena por el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , a la misma pena que había sido señalada para el delito de apropiación indebida, siendo que éste tipo penal se remite a la penalidad del delito de estafa y la impuesta por la Magistrada-Juez a quo se estima ajustada a las circunstancias concurrentes, por los mismos motivos consignados en la resolución combatida.

En suma, procede se estima parcialmente el recurso en tanto no procede la condena por el delito de apropiación indebida, pero no en tanto que -como el Ministerio Fiscal propugna- procede la condena por el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo texto legal .

Recurso de la mercantil Promociones Son Dameto S.L. : QUI NTO.- Res pecto del error en la valoración de la prueba al que expresamente vincula el apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, procede recordar que es Jurisprudencia reiterada que pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que la Sala encargada de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal ad quem hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

Consecuentemente con lo manifestado, cabrá revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los casos que se enumeran: A) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador; en definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal. B) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

C) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Las alegaciones del recurrente se dirigen a combatir la interpretación que efectúa la Juzgadora de la relación que unía a la entidad Cocinas Mas Català S.L. y la mercantil Promociones Son Dameto S.L., lo cual tiene repercusión estricta en el ámbito de la responsabilidad civil.

El artículo 120.4 CP , establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 6-4-17 ) recuerda que la interpretación de los requisitos que determinan la responsabilidad debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando, sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia , de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 , precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Interpretando de la forma amplia referida el citado artículo 120.4 del Código Penal debemos convenir con la Juzgadora a quo en que procede la condena de la recurrente -la mercantil Promociones Son Dameto S.L.. Razona la sentencia acertadamente la procedencia de tal condena al haberse acreditado en el acto del juicio que PROMOCIONES SON DAMETO S.L. tenía concertado con la entidad COCINAS ROSSANNA (COCINAS MAS CATALA S.L.) el suministro de la instalación de las cocinas, comprometiéndose la promotora con los adquirientes a la instalación del mobiliario con la equipación del horno, encimera y campana extractora, obligándose a los compradores de las viviendas a contratar con la entidad COCINAS MAS CATALA S.L. para cualquier modificación sobre la cocina inicial si querían tenerla montada en el momento de la entrega de las llaves, como así lo declararon la totalidad de los testigos y de ahí deriva su responsabilidad civil, máxime si se tiene en cuenta que la promotora en algunos casos ha procedido a la reparación parcial de los daños, y no les ha interesado ni a los acusados ni a la promotora aportar el contrato suscrito entre la promotora y COCINAS MAS CATALA en un intento de eludir su responsabilidad, debiendo por ello responder ambas empresas como responsables civiles subsidiarios.

De modo que a) existía un contrato entre la mercantil Promociones Son Dameto S.L. y la entidad Cocinas Mas Català S.L. por el cual la primera encomendaba a la segunda la realización de trabajos para la obra consistentes en la colocación de las cocinas y se encargaba de las posibles modificaciones; b) los adquirentes no tenían capacidad de elección de otra empresa para la modificación de las cocinas, si querían que la entrega se produjese con la vivienda c) la promotora se ha hecho cargo del pago de algunos daños. Con independencia de que la contratación fuera para un tiempo concreto y para unas obras determinadas, y que el beneficio de las modificaciones de cocinas y electrodomésticos redundara únicamente en la entidad Cocinas Mas Català S.L. o en ésta y en la mercantil Promociones Son Dameto S.L. , considerando las condiciones puestas a los adquirentes y conducta de ambas entidades, se generó una apariencia de que la entidad Cocinas Mas Català S.L. era dependiente de la promotora y actuaba con su legitimidad, ocasionando confianza en los adquirentes de que ello era así. De esta apariencia se desprende, sin mayores aditamentos, la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente. No apreciamos que exista en los razonamientos de la Juez a quo error patente alguno o arbitrariedad que deba conducirnos a modificar el relato fáctico, de otra parte, la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal se ha efectuado correctamente.

En relación a las cuestiones que atañen al principio acusatorio nos remitimos a lo resuelto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

El recurso de Promociones Son Dameto S.L. debe ser desestimado.

SEX TO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacion interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES SON DAMETO, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. y José Rodríguez, en nombre y representación de D. Justino y D. Obdulio , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2014 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 461/2013, seguido ante el Juzgado 2 de Palma, debiendo acordar la ABSOLUCIÓN DED. Justino y D. Obdulio , por el delito de apropiación indebida por el que habían resultado condenados, acordando la CONDENA por el delito de estafa, previamente definido, a la misma pena que había sido expresada, confirmando la sentencia en el resto de sus extremos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.