Sentencia Penal Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 260/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION TERCERA
Apelación Penal
Rollo 260/17
Procedimiento Abreviado 182/14
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva.
D.P. 690/10
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte
SENTENCIA Nº 199/2017
SALA
Iltmos Sres. Magistrados
D. José María Méndez Burguillo
D. Santiago García García (Ponente)
D. Florentino G. Ruiz Yamuza
En Huelva a siete de Diciembre del año dos mil diecisiete.
Esta Audiencia Provincial en su Sección 3ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto
en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 182/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm.
1 de Huelva, seguido por delito de apropiación indebida, en virtud de recurso interpuesto por la Acusación
Particular de Guadiel Obras y Edificaciones S.L. y Aureliano , defendidos por la Letrada Doña María José
Marfil Lillo, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Siendo apelado el acusado Fernando , defendido por el
Letrado Don Sergio Pino Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de lo Penal núm. uno de esta Ciudad, con fecha 13 de Junio de 2016, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados dicen: 'Que el día 27 de octubre de 2006, Aureliano y el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la sociedad GUADIEL OBRAS Y EDIFICACIONES S.L, dedicada a la construcción, con un capital social de 3.006 euros, teniendo cada uno de ellos el 50% de las participaciones.

Que en esa fecha y hasta el día 3 de abril de 2008, el acusado también fue accionista y administrador mancomunado de la entidad PROMOCIONES FRONGESA S.L, dedicada a la compraventa de terrenos y edificios, promoción, urbanización y parcelación de terrenos, construcción de viviendas, etc.

Que en esa fecha, el acusado también era socio y administrador único de FRONTERA AYAMONTE S.L, dedicada a la promoción inmobiliaria.

Que el día 27 de mayo de 2007, la entidad PROMOCIONES FRONGESA S.L, como promotora, y la entidad GUADIEL OBRAS Y EDIFICACIONES S.L, como constructora, firmaron un contrato para la realización de la estructura y cimentación de la edificación de 26 viviendas en la Segunda Fase de la Promoción 'Los Molinos' en la localidad de Villanueva de los Castillejos por un precio alzado de 548.096,61 euros. Conforme la obra se iba realizando se iba facturando y se pagaba según certificación con la emisión de pagarés por la promotora a al contratista.

No resulta acreditado, sin embargo, que el acusado actuando con la intención de obtener un beneficio económico indebido, negoció varios pagarés que la entidad promotora FRONGESA había entregado a la contratista GUADIEL para con dicho dinero atender pagos de FRONGESA.

No ha resultado acreditado que el acusado Fernando actuara a espaldas de Aureliano .

No ha resultado acreditado que el acusado Fernando , aprovechando su condición de administrador, dispusiera sin justificación alguna en su propio beneficio o de la entidad FRONGESA de un total de 148.300 euros.' Y termina con la parte dispositiva por la que se absuelve a Fernando de los hechos y del delito de los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.



TERCERO: Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Acusación Particular, y conferido traslado se adhirió el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal, previa denegación de prueba y vista en esta instancia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de recurso de la Acusación Particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, denuncia errónea valoración de la prueba, postulando que se ha acreditado la consciente actuación delictiva del acusado realizando actos consistentes en la negociación de pagarés entre empresas y con cuyo importe final se lucraba personalmente; actos calificados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 74 y 252 CP , y además delito continuado de estafa del art, 248 , 249 y 250.3 , 6 y 7 CP con la agravante de abuso de confianza, del art. 22.6 CP , según la Acusación Particular apelante, del que fue autor mediante acciones de fraude que buscaban el lucro personal, y es prueba concluyente de ello la documental aportada y los testimonios ofrecidos en juicio, impugnando los alegatos de defensa del acusado, que opone hechos inveraces.

Y, ajustándose a la doctrina constitucional sobre requisitos para obtener condena por vía de recurso contra una sentencia absolutoria, el recurso hace valer tanto la prueba testifical como la prueba documental, que evidenciaría el fraude cometido intencionalmente en perjuicio de la entidad mercantil Guadiel Obras y Edificaciones S.L..

Con la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, es de respetar la conclusión absolutoria a la que llega el juzgador de primer grado, por los delitos por los que se acusa. El testimonio del denunciante Aureliano en el acto de juicio, y que este Tribunal ha tenido oportunidad de valorar mediante proyección de la grabación digital del juicio, sobre admisión de buena parte de los hechos opuestos por el acusado, acerca de la suscripción de préstamos y lineas de crédito con el acusado Fernando con la intención de generar liquidez para la entidad mercantil, sin que en ningún caso dichas operaciones causaran deudas para dicha entidad o el propio Sr.

Aureliano . Lo que no supone precisamente prueba suficiente que despeje las dudas que concurren y que permita obtener la convicción judicial de autoría de los delitos por los que se acusa, a partir del testimonio de cargo que constituye el del denunciante sobre los hechos, pues en acto de juicio se pusieron de manifiesto importantes circunstancias sobre la realidad de haberse producido perjuicio económico y lucro personal por el acusado, y es que se revelan dudas sobre si realmente sucedieron actos de apropiación y fraude, que excediesen de un carácter circunstancial con intencionalidad de generar liquidez ficticia, para adentrarse en una conducta que pueda calificarse de delitos de apropiación indebida y estafa. Al deponer el denunciante en juicio y relatar como ocurren los hechos, no transmitió convicción suficiente sobre si siquiera se realizaron actos de fraude penal, susceptibles de causar perjuicios económicos por parte del acusado, y una intencionalidad en la acción que en su caso pudiese obtener la calificación de delito.

Es claro que el principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución obliga probar a quien acusa, no a quien se defiende. Dejando a un lado el valor probatorio de lo que refiere el acusado y el denunciante que comparecen en juicio y a valorar conforme al art. 741 LECrim ., en todo cuanto relatan.

Debemos compartir una interpretación rigorista de la prueba con que contamos sobre los hechos concretos que se denuncian.

Se trata de una valoración subjetiva que al menos al juzgador de primer grado no convenció, y por más que este Tribunal haya visto la grabación digital del juicio, no dispone de la inmediación con que contó aquel en el plenario, necesaria para contrastar las declaraciones de cargo del denunciante y la de descargo del acusado, y estimar su mayor o menor veracidad, conforme al art. 741 LECrim .

Por tanto, las dudas razonables que surgen hacen que sea insuficiente el confuso testimonio del denunciante sobre el fraude económico, que no está contrastado, la prueba de cargo y descargo es favorable para el acusado porque no corrobora la versión de la Acusación, que no ha merecido credibilidad suficiente.



SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse en cuanto no puede tenerse por acreditada la autoría del acusado por delitos de apropiación indebida y estafa. Respetamos en líneas generales el relato que de los hechos probados hace la sentencia apelada porque compartimos plenamente la valoración del testimonio de los interesados en relación con las restantes declaraciones y documentos.

Vaya por delante la necesidad de convocatoria a vista pública, con eventual práctica de nuevas pruebas y audiencia del acusado en esta segunda instancia, como debe mantenerse a propósito de la doctrina jurisprudencial sobre ello para obtener una declaración penal de condena por vía de recurso. Que se ha solicitado en esta instancia por la parte que pretende tal condena, intentando valerse de la prueba testifical y documental. Pero no es posible inferir de los testimonios e informes documentales que haya existido apropiación indebida y menos aun fraude o engaño con relevancia penal. Es necesaria la audiencia del apelado, y práctica de pruebas personales, que no equivalga a la repetición del juicio, posibilidad que hoy por hoy no tiene cabida en nuestro sistema procesal de pruebas a practicar en segunda instancia, conforme al art. 790.3 LECrim . .

La STC 18 Sept. 2002 (R. 167/2002 BOE 9 Oct. 2002) se cuida de señalar sus limites interpretando la doctrina del TEDH, que contempla casos muy parecidos al presente, en el que sin compartir la declaración de hechos que es el resultado de la prueba producida con inmediación para la fijación de los hechos, se pide a este Tribunal su variación, sobre la realidad, autoría y participación en los delitos denunciados.

Para lo que debe valorarse de nuevo y practicarse en su caso con contradicción de partes la imprescindible prueba personal en esta segunda instancia.

Con esta consideraciones, apreciamos especialmente que en el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en Audiencia Pública y en el curso de un debate contradictorio (Así STEDH 16-12-1.988 ).



TERCERO.- En este caso la prueba de cargo que se pretende hacer valer en esta segunda instancia, revisora, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y llegar a la convicción plena sobre la participación en concepto de autor en hechos delictivos, viene constituida principalmente por una versión de los hechos que tiene que basarse principalmente en las declaraciones del testigo principal, contrastadas con las pruebas propias del acto de plenario, para que se dé oportunidad al acusado a dar explicación de las eventuales contradicciones que se aprecien.

Discrepamos del recurso en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión contraria, esto es, que la prueba producida y que valora el juzgador de primer grado es directa y circunstancial, con unos alegatos de descargo que discrepan en lo principal al declarar sobre los hechos, con una versión de cargo que ha sido objeto de prueba personal en el acto de juicio.

La sentencia apelada no considera probado que el acusado fuese autor de fraude económico ilícito, por motivos de incredibilidad subjetiva en la acusación, y tal imputación no puede sostenerse con criterios de rigor técnico-procesal. Porque sigue faltando el elemento de objetividad en el testimonio.

Son circunstancias equívocas, con ánimos subjetivos a determinar de los datos objetivos, por los que este Tribunal tiene similares vacilaciones que las que conducen al juzgador de primer grado a absolver al acusado de los delitos, y que nos llevan a otorgarle también el beneficio de la duda a su favor.

Compartiendo así en esencia la valoración de la prueba que con inmediación plena y contradicción de partes hace el juzgador de primer grado, conforme al art. 741 LECrim .

Se desestima, pues, el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada, también en cuanto a su posible nulidad por los defectos de razonamiento lógico jurídico que puedan resultar de lo denunciado en el recurso, y que en definitiva no es distinto al alegato sobre error en la valoración de la prueba. Sin especial imposición de costas procesales, conforme a los arts. 239 y ss. LECrim ..

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de Aureliano y Guadiel Obras y Edificaciones S.L., con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 182/14, a que se refiere el rollo de sala, y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, CONFIRMANDOLA en todos sus pronunciamientos, sin especial imposición de costas procesales.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su Procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.