Sentencia Penal Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 29/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00199/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MFM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30024 41 2 2014 0058609
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Benito
Procurador/a: D/Dª SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA
Abogado/a: D/Dª MARIA MAR PEÑARRUBIA AGIUS
Recurrido: Sandra , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA,
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA MECA GARCIA-GRAJALVA,
SENTENCIA Nº 199/18
Ilmos. Sres.
Don Jaime Bardají García
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistradas
En Murcia, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 29/18 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 , de fecha 7 de noviembre de 2017 , dimanante
de las Diligencias Previas núm. 503/2014, Procedimiento Abreviado núm. 28/15, del Juzgado de Instrucción

nº 2 de DIRECCION000 , por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra D. Benito
defendido por el Letrado Sr. Juan Carlos Peñarrubia Blanch y representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Salvador Díaz González quien actúa como parte apelante; como acusación particular Dña. Sandra asistida
por la Letrada Sra. Ana María Meca García-Grajalva y representada por el Procurador de los Tribunales Sr.
Jesús Chuecos Hernández, y en el ejercicio de la acción penal pública en ambas instancias el Ministerio Fiscal,
actuando éstos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2017 , siendo hechos declarados probados 'Resulta probado, y así se declara, que el día 18 de diciembre de 2012, se dictó sentencia de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en los autos 465/12 en la que se decretaba el divorcio entre el acusado, Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales y Sandra , y se aprobaba el convenio realizado de mutuo acuerdo entre ambos, en el que se establecía que el acusado debía abonar a Sandra la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas de la pareja, 150 euros para cada una de ellas. Sin embargo, el acusado, teniendo capacidad económica para ello, en el año 2013 no pago los meses de abril a noviembre y en diciembre ingresó solo 250 euros, en el 2014 en el mes de enero ingresó 180 euros y en el resto de los meses no pago nada y en 2015 ingresó 150 euros en enero, 100 en febrero y después no pagó nada. A consecuencia de los impagos Sandra presentó denuncia el día 28 de mayo de 2014, ratificada judicialmente los días 17 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2015. A día de la fecha, Benito ha procedido al abono de las gastos alimenticios de las menores Inmaculada e Marcelina , quedando por abonar en octubre de 2017, la cantidad de 90,72 euros por el citado concepto. Sandra reclama la citada cantidad así como los gastos extraordinarios pendientes de pago por el acusado .'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a D. Benito , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 53 del C.P . y costas del procedimiento.

Procede el abono de la cantidad correspondiente de pensión alimenticia pendiente de pago de 90,72 euros.

En cuanto a los gastos extraordinarios, en relación a la menor, Marcelina , procede el pago de la cantidad de 10.906,98 euros. En cuanto a la menor, Inmaculada procede el pago de la cantidad de 2.704,16 euros, ascendiendo la cantidad total debida en concepto de gastos extraordinarios a la cuantía de 13.611,14''.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.



CUARTO .- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 29/2018, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 15 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia apelada, que han de ser sustituidos por los siguientes: El día 18 de diciembre de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en los autos 465/12 en la que se decretaba el divorcio entre Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales y Sandra , por la que se aprobaba el convenio regulador realizado de mutuo acuerdo entre ambos, en el que se establecía que el referido debía abonar a Sandra la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas de la pareja, 150 euros para cada una de ellas.

Benito no abonó la pensión de los meses de abril a noviembre del año 2013 y en diciembre ingresó solo 250 euros, pero durante ese año realizó otros ingresos, así en el mes de abril de ese año ingresó 350 euros para el viaje de estudios de una de sus hijas e igualmente realizó diversos pagos relativos a clases particulares y de factura de teléfonos de éstas. Igualmente en el año 2014 realizó pagos parciales en el mes de enero, febrero, marzo, octubre y noviembre y también efectuó ingresos destinados a clases particulares. Igualmente en el año 2015 realizó pagos parciales ingresando el 2 y 28 de diciembre de ese año un importe total de 2.400 euros. Finalmente ha abonado con regularidad la pensión de alimentos correspondiente al año 2016 y en enero del año 2017 realzó un ingreso de 4.915 euros quedando prácticamente al día de los retrasos de aquélla.

En consecuencia el acusado ha atendido parcialmente al pago de dicha obligación estando actualmente al día de ésta, sin que conste acreditado que el impago anterior haya sido producto de una acción intencionada y deliberada del acusado y sin que se haya acreditado que el acusado dispusiera de capacidad económica suficiente como para atender el pago.

Existe discusión entre las partes respecto al pago de los gastos extraordinarios sin que conste que respecto de los reclamados y principalmente los relativos a la matrícula universitaria haya existido un consentimiento previo y expreso por parte de Benito en los términos exigidos en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado alegando vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En desarrollo de tales motivos invoca realmente el apelante un error en la valoración de la prueba. Así sostiene que tras quedar desempleado en el año 2013 no le fue posible hacer frente a la totalidad de la pensión, a pesar de lo cual, ha realizado siempre que ha podido diversos ingresos a la denunciante, incluso antes de la interposición de la denuncia. Añade que en modo alguno ha resultado acreditado de la prueba practicada que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para hacer frente a la totalidad de los pagos, sino que contrariamente a esto resulta que se procedió al lanzamiento de su vivienda en fecha 27 de abril de 2015 y su baja como autónomo en junio de 2014, y tampoco consta la existencia de saldos o bienes de su propiedad. Continúa exponiendo el recurso que el nivel de vida que lleva el acusado no denota la existencia de un patrimonio oculto e interesa en consecuencia que se revoque la sentencia de instancia y se proceda a su absolución. Subsidiariamente cuestiona el recurrente la inclusión dentro del concepto de responsabilidad civil de los gastos extraordinarios entendiendo que los mismos y su determinación exceden del ámbito penal sin que conste que los reclamados hayan sido consentidos por el acusado ni tampoco que se haya iniciado ningún procedimiento civil para su determinación judicial.



SEGUNDO .- Centrados los términos del debate y cuestionándose la valoración probatoria, con carácter previo debemos hacer una referencia sobre la misma y sobre el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que ' El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal. En tal sentido el propio Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que ' El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado.

En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que 'quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 LECrim ., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'. Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4o); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Ahora bien, la grabación del juicio en formato DVD permite al Tribunal situarse en prácticamente la misma posición que tiene el Juez de Instancia, por lo que la ventaja del principio de inmediación en orden a la apreciación de la prueba, ventaja que tradicionalmente operaba a favor de la primera instancia, ya no es tal, siendo así que la percepción directa de dichas pruebas por el Tribunal revisor, permite sin mayores problemas, una valoración distinta de dichos elementos de prueba y más en el presente caso en el que se cuenta, además, con extensa prueba documental y que acredita ciertos hechos de trascendencia para la resolución del presente pleito como veremos a continuación.



TERCERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de impago de pensiones. Castiga el legislador en el artículo 227 del C. Penal a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio,.....

Cabe indicar que tal precepto ha de ponerse en relación al artículo 5 del citado texto punitivo que señala: ' no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita: La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93 ; de la Audiencia Provincial de Murcia de 23.11.95 ; de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.3.98 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 16.3.98 , de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22.07.02 , de la Audiencia Provincial de Granada de 15.07.02 ,....).

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia.

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido, el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que: 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'; precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, este situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado no entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de impago de pensiones.

En efecto, como línea de principio, se ha de partir de la base de que la representación procesal del apelante no cuestiona en esta alzada ni la existencia de la obligación de pago establecida judicialmente, ni el conocimiento de dicha resolución ni el hecho de que a lo largo de algunos meses, fundamentalmente, aunque no en su totalidad, los del año 2013, 2014 y 2015 no haya abonado la prestación alimenticia fijada judicialmente en su completitud.

Ahora bien, sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, tras valorar la prueba concurrente, aprecia la Sala una duda razonable sobre la existencia de dolo en el impago, de modo que la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , pues es lo cierto que la valoración y análisis del conjunto de circunstancias concurrentes en este caso, permite sustentar que no concurre en el caso de autos el elemento subjetivo del delito, consistente en la voluntad renuente ni la intencionalidad del acusado de no efectuar el pago de la prestación asistencial, toda vez que el acusado ha aportado elementos de hecho que cuestionan la existencia de capacidad económica.

Efectivamente, como queda dicho el tipo objetivo de este delito se encuentra integrado por tres elementos: la situación típica, la no realización de la conducta típica y la capacidad de acción. La situación típica, esto es, aquélla de la que resulta el deber jurídico de actuar, consiste, en el delito que nos ocupa, en la existencia de un convenio judicialmente aprobado o de una resolución judicial en un supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de hijos, que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos del sujeto activo. La no realización de la conducta debida debe verse en el impago de la prestación económica correspondiente en los términos previstos en el art. 227 CP , esto es, durante dos meses consecutivos, o cuatro no consecutivos.

Por último, en el delito de impago de pensiones, la capacidad de acción se refiere a la capacidad económica del sujeto activo para hacer frente al pago al que se halle judicialmente obligado.

Por imperativo del principio de culpabilidad, se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, excluyéndose del ámbito penal los incumplimientos que respondan a la imposibilidad de atender la prestación económica por carecer de los recursos necesarios para ello.

En efecto, sobre el elemento subjetivo del tipo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro) señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...).

En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'.

Ese criterio constitucional se sigue sosteniendo sin ambages, tal y como se aprecia con la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril (Pte. Rodríguez Arribas), que recoge: motivación sobre la concurrencia del dolo, pues el enjuiciamiento de dicha cuestión sí ha sido encauzado por este Tribunal desde los parámetros del derecho a la presunción de inocencia. Así hemos venido afirmando que el elemento subjetivo del delito ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (...).

Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (...).

Como señala la STS de fecha 21.11.2011 , en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que '... Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6 , 180/2010, de 10-3 ; 1015/2009 , de 28 - 10 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS.

22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ, como por la delart . 849.1 LECrim , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que 'tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guio a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada', y añade 'A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim .'. En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice el art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim . cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio ...'.

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el 'animus' del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.



CUARTO.- En el presente caso lo que se discute, en definitiva, es si existen pruebas de la solvencia del acusado y que por tanto no abonó la totalidad de las sumas adeudadas sencillamente porque no quiso hacerlo o si, por el contrario, el hecho de haber pagado sólo parcialmente las pensiones y otras cantidades adeudadas se debe a su mala situación económica.

A decir verdad la única prueba con la que contamos, en contra del acusado, es la declaración de la perjudicada, ex esposa del mismo, quien señaló que tiene conocimiento de que tiene medios y que por ello lo ha denunciado, que en caso contrario no lo habría hecho. Sin embargo tales consideraciones de la perjudicada son meras manifestaciones de la misma, sin ningún apoyo probatorio. No se ha aportado a la causa el más mínimo indicio de que el acusado lleve un nivel de vida superior al que éste manifiesta, muy al contrario lo único que consta en la causa es que es titular de un vehículo marca Citroën matriculado en el año 1995, que en fecha 27 de abril de 2015 (obrante al folio 187 de la causa) se procedió al lanzamiento judicial de la vivienda que aunque titularidad de una empresa era la vivienda familiar -como asimismo reconoció la denunciante- y que con fecha 30 de junio de 2014 se produjo su baja como autónomo. Cierto es que el acusado manifiesta que se tuvo que marchar de España para trabajar e incluso en el acta de lanzamiento de su vivienda de fecha 27 de abril de 2015 antes aludida se recoge la manifestación de la persona que en ese momento se encuentra en la vivienda aludiendo que era amiga del acusado y que éste se encontraba en Sudamérica por motivos de trabajo desde hacía varios meses, pero ello no es suficiente para la acreditación de los medios afirmados por la denunciante, al menos no para acreditar la suficiencia de medios para el pago de la totalidad de lo obligado.

La sentencia de instancia funda la convicción condenatoria en la declaración de la denunciante, en la existencia de los meses impagados y la ausencia de prueba por parte del acusado que acredite su falta de capacidad económica. El antecedente de hechos probados de la sentencia sitúa el periodo de impago de un lado desde abril de 2013 hasta noviembre de 2013, con un pago parcial de 250 euros en diciembre de ese año, de febrero de 2014 hasta diciembre de 2014 con un pago parcial en enero de ese año de 180 euros y finalmente desde marzo hasta diciembre ambos de 2015, con un pago parcial de 150 euros en enero y de 100 en febrero de ese año. Frente a tales afirmaciones consta documental aportada por el acusado obrante a los folios 143 y siguientes que acreditan y verifican pagos parciales y continuados por el acusado por distintas cantidades a lo largo de los años discutidos. Cierto es que algunos de esas cantidades vienen referidos a pagos por academia, clases de matemáticas, cursos de inglés o francés de las hijas durante el año 2013, incluso por viaje de estudios (este de fecha 22 de abril de 2013 y por un importe de 350 euros), pero también destacan un pago en noviembre de 2014 de 150 euros y otro en octubre de ese año por mismo importe y otro en marzo por 285 euros, al margen de otros pagos por clases de inglés durante ese año que no se contemplan en el antecedente fáctico. Y lo mismo puede predicarse del año 2015, año en el que al parecer podría mantenerse que ya el acusado contaba con una actividad laboral, en el que aparte de los pagos recogidos en el antecedente fáctico consta otros pagos parciales y sobre todo dos importantes en fecha 2 y 28 de diciembre de 2015 cada uno por importe de 1200 euros.

No podemos afirmar por tanto que nos hallamos ante el contumaz incumplidor de sus obligaciones de alimentos o de abono de pensión, que no hace pago alguno de tales obligaciones, ya que contrariamente ha quedado acreditado a través de la documental de la causa los diversos ingresos, que aunque parciales si de manera continuada, realizaba el apelante y aunque muchos de ellos lo eran en concepto de gastos extraordinarios ello impide apreciar en él una auténtica voluntad incumplidora o de no atención en absoluto a las necesidades de sus hijas. Estamos por tanto ante pagos parciales, incompletos, y muchos referidos a gastos extraordinarios pero en cualquier caso reveladores de una voluntad cumplidora, sin que resulte procedente ni admisible obviar los pagos por gastos extras a la hora de valorar en el caso concreto la existencia o no de delito. Es más en el presente caso, y constando que el pago de la pensión se encuentra al día, la práctica totalidad del interrogatorio de las partes ha girado en torno a la reclamación de los gastos extras y fundamentalmente los referidos a la matrícula de la Universidad Privada de la hija mayor, y respecto de este pago es lo cierto que si bien es verdad el acusado manifestó que no se oponía a dichos estudios también lo es que refirió que dicho pago no se le comunico previamente y ciertamente la comunicación vía Whatsapp aportada por la denunciante no parece que cumpla las condiciones que para la determinación como tal de dichos gastos extraordinarios exige el convenio regulador aprobado por ambas partes.

Por lo demás, la documental relativa a la averiguación patrimonial del acusado ha arrojado el resultado de la imposibilidad de acreditar que éste dispusiera de bienes suficientes para hacer frente cantidades mayores de las abonadas. Es más, puede afirmarse que en el año donde realiza menores ingresos coincide con su baja de autónomo y aun así realiza ciertos pagos limitados. Y es en el año 2015 cuando al parecer, como se ha razonado, el acusado tras iniciar su actividad laboral en el extranjero realiza pagos más importes para lograr actualizarse en el pago de la pensión, así en ese año se realizan dos pagos en el mes de diciembre por importe total de 2.400 euros. A partir de ese momento, en el año 2016 consta acreditado el pago de la práctica totalidad de las pensiones y su actualización en los retrasos en enero de 2017. Tal extremo tiene suma importancia para este Tribunal pues acreditaría una intención por parte del acusado de hacer frente, en función de sus posibilidades, al pago de las pensiones acordadas.

Podría alegarse que el acusado ha dispuesto su vida económica de tal manera que no quede rastro alguno de documental o de otro tipo sobre su solvencia. Dicho argumento es en algunas ocasiones real y este Tribunal ha tenido ocasión de comprobar en no pocas situaciones, que determinadas personas viven en la economía sumergida, perciben ingresos a través de familiares o amigos y que su nivel de vida responde a una capacidad económica muy superior a la que aparentemente se infiere de la documentación oficial.

Ahora bien, entiende este Tribunal, que en el presente caso no podemos afirmar sin género de duda que nos encontremos ante dicha situación. No se ha aportado al procedimiento prueba alguna de la que pueda inferirse, siquiera indirectamente, un nivel de vida en el acusado que le permitía en los años referidos hacer frente holgadamente a la pensión acordada judicialmente. No habría sido difícil determinar y acreditar tal extremo, sobre todo si tenemos en cuenta la extensión en el tiempo de la instrucción. Y no se estima suficiente a tales efectos las referencias de la denunciante a que siempre han vivido muy bien ya que tales afirmaciones vienen referidas obviamente a antes del divorcio y por tanto no necesariamente la situación del acusado tiene que ser igual tras éste y tampoco se estima suficiente para ello el que en alguna ocasión el acusado realizara regalos caros como teléfonos y camisetas a sus hijas ya que igualmente ello no es revelador por sí mismo de un alto nivel económico en el acusado.

Quien vive de la economía sumergida dedica todos sus esfuerzos a obtener rendimiento de dicha actividad a espaldas de la ley y a disimular dichos ingresos, siendo ello incompatible con quien pierde la vivienda familiar en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Así, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que el impago propiamente dicho no resulta suficiente ni bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que aquí se propugna, pues no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que el comportamiento del acusado no está presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas no pudo hacer frente de forma puntual e íntegra a sus obligaciones. Los datos aportados por el acusado, debidamente contrastados en la causa, excluyen la tipicidad penal. En definitiva, por tanto, entiende esta Sala que los hechos carecen de naturaleza penal y que en consecuencia se impone la libre absolución del acusado.

Repárese, finalmente que el ordenamiento jurídico, dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente como decimos, en la actuación del acusado o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruna, sección 6a, de fecha 21 de diciembre de 2007 '... no todo impago ha de resultar punible por aplicación del citado artículo 227.1, sino que el reproche penal ha de restringirse a aquellos incumplimientos que, cumplidos los requisitos de temporalidad exigidos por el tipo penal, sean imputables a una voluntad maliciosa, por injustificada, del obligado al pago.

Esta es la interpretación que hace con carácter general la jurisprudencia del delito de impago de pensiones, a pesar de que en el tipo penal nada se exija acerca de la conducta maliciosa del incumplidor, por ser la interpretación más acorde con el principio de culpabilidad que se recoge en el artículo 10 del Código Penal , pudiendo concluirse que el tipo subjetivo del delito del artículo 227.1 del Código Penal no debe venir determinado por el simple hecho del impago, sino por la renuncia del obligado al pago de la pensión a cumplir con sus obligaciones, lo que supone una actuación maliciosa e injustificada. Es reiterada la doctrina que establece que el elemento subjetivo del tipo exige que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente. En tal sentido debe dejarse sentado que la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que, jurídica y socialmente, le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado sólo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo...'.

Significando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 5a, de fecha 15 de noviembre de 2005 , que '... El dolo que exige el delito del art. 227 CP se refiere, tal como dijimos, al de aquella persona que pudiendo pagar no paga porque no quiere. Pero en el supuesto analizado dicha circunstancia no está nada clara, más bien al contrario, y mucho menos si tenemos en cuenta que el acusado ha pagado, en cambio, ciertas cantidades adeudadas (que la sentencia de instancia no concreta y que por eso no podemos detallar).

Esta sala se ha pronunciado en términos favorables al reo en casos parecidos al que nos ocupa, por ejemplo, en su sentencia de apelación dictada en el rollo 13/2004 correspondiente al PA no 234/04 del Juzgado de lo Penal número 2 de Manresa, o en la sentencia de 18 de febrero de 2005, rollo de apelación 14/2005 , PA no 181/2004 del Juzgado de lo Penal no 14 de Barcelona. Consiguientemente, sin haberse acreditado que el acusado puede pagar y habiendo, además, realizado pagos parciales, es evidente que no se le puede condenar por la vía penal. En este sentido, la sentencia recurrida vulneró su derecho a la presunción de inocencia. Procede, por tanto, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra absolutoria....'.

De todo lo expuesto, apreciando la Sala error en la apreciación de la prueba en la valoración efectuada en la sentencia de instancia, no puede deducirse la concurrencia del elemento doloso imprescindible para el nacimiento del delito objeto de acusación. Ha habido incumplimientos de prestaciones alimenticias limitada en el momento actual solo a las cantidades reclamadas en concepto de gastos extraordinarios, pero no se acredita debidamente que dichos incumplimientos fueran debidos a una actuación premeditada y voluntaria del obligado a su pago y no a una imposibilidad material, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver a Benito del delito de impago de pensiones del que viene siendo acusado, reservando a la perjudicada cuantas acciones les correspondan para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.



QUINTO. - No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Salvador Díaz González De Heredia en nombre y representación de D. Benito contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio Oral nº 63/2017, revocando dicha resolución y dictando otra por la que se absuelve libremente al apelante del delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 del C. Penal por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento; con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.