Sentencia Penal Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 136/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del Juicio: Rollo de Sala 136/2017
Identificación del procedimiento originario:
P.A. 62/2013
Instrucción núm. 1 de Torrent
SENTENCIA Nº 199/18
Valencia, a 4 de abril de 2018
Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.
Composición de la Sala
Presidente
D. JOSE MARIA TOMAS Y TIO, ponente
Magistrados
Dña. María Dolores Hernández Rueda
D. Vicente José Martínez Pardo
Acusador:
Banco Santander S.A.
Abogado: D. Óscar Martín Sagrado
Procurador habilitado: D. Juan J. Clausich Llanes
Defensas:
Ministerio Fiscal, representado por Dña Teresa Soler Moreno
Acusada: Dña Marcelina
Nacida en La Pobla de Farnals, el NUM000 de 1970
Hija de Rubén y Elvira , con DNI NUM001 , Domiciliada en C/ DIRECCION000 nº NUM002 -
NUM002 - NUM003 (La Pobla de Farnals)
Situación personal: Libertad
Abogado: D. Miguel Clemente Clemente
Procuradora: Dª. Silvia García García

Responsable civil: Cárnicas Teva S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral se celebró el día 28 de marzo de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución de la acusada con declaración de las costas de oficio.



TERCERO.- La acusación particular, en nombre de Banco Santander S.A., en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1-5º del Código Penal ; y de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación medial del artículo 77.1 con delitos continuados de falsedad en documento mercantil, penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1-1 º y 2º, todos del Código Penal .

Consideró a Marcelina autora de los mismos, solicitando que a la misma se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de €50 y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar a Banco Santander S.A. en la cantidad de €194.115,08, más los intereses legales.



CUARTO.- La defensa de doña Marcelina , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la condena en costas de la acusación particular; y, subsidiariamente, que se le apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .



QUINTO.- Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra a la acusada, manifestando Marcelina que sus padres y su hermano eran fiadores solidarios con los bienes de las respectivas familias y que era inocente de los delitos por los que se le acusaba.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que con fecha 3 abril 2009 se suscribió entre Banesto Factoring S.A., establecimiento financiero de crédito (factor), Cárnicas Teva S.L., representada por doña Marcelina (cedente) y don Geronimo , don Rubén , doña Elvira y doña Marcelina (fiadores solidarios), contrato de factoring sin recurso (folios 24 y siguientes), por virtud del cual Cárnicas Teva S.L., en su calidad de cedente, cedía a Banesto Factoring S.A., denominado factor, todos aquellos créditos de que era titular a cargo de los deudores Jamones Casa Conejo S.A. con un límite de €70.000, Industrias Cárnicas Loriente Piqueras S.A. con un límite de €250.000, Jose Baringo S.L. con un límite de €200.000, Incarle S.A. hasta un límite de €100.000 y Carnes Alto Palancia S.L. hasta un límite de €52.000, todo ello en virtud de operaciones que Cárnicas Teva realice con los citados deudores a partir de la fecha del otorgamiento del contrato.

Entre las condiciones generales del contrato aparece que Cárnicas Teva venía obligada a comunicar fehacientemente a los deudores incluidos en el ámbito del contrato la cesión a favor de Banesto Factoring; cuyas notificaciones debería realizar inmediatamente después del otorgamiento del contrato o, en cualquier caso, antes de la entrega a Banesto Factoring del primer crédito a cargo de cada deudor, estando igualmente obligada a insertar en los documentos acreditativos de los créditos cedidos una cláusula de cesión, cuya literalidad se recoge en la condición segunda del referido contrato.

En la condición general cuarta del contrato reseñado, igualmente se incluye la obligación de Cárnicas Teva del cumplimiento de todas las condiciones generales y particulares, incluyendo entre las primeras la de 'abstenerse de efectuar gestiones de clase alguna en orden a percibir para sí los importes de los créditos cedidos y modificar las condiciones de pago o cualquier otra relativa a dichos créditos, así como a reintegrar de inmediato a Banesto Factoring las cantidades totales o parciales que recibiese directamente del deudor'.

De igual modo, en la condición general sexta se previene el pacto expreso de ambas partes de que Banesto Factoring quedaba obligada a efectuar la liquidación para determinar el saldo que resulte exigible, expidiendo las oportunas certificaciones que recojan el saldo que presente la cuenta de Cárnicas Teva; añadiendo en la condición general séptima que los movimientos originados por la operativa del presente contrato de factoring se reflejarán por Banesto Factoring en una cuenta abierta en su contabilidad, a nombre de Cárnicas Teva, bajo el número 1.007.710.

En cumplimiento de una de las obligaciones contraídas, tanto el cedente, los fiadores solidarios como el factor, comunicaron a los deudores la existencia del contrato de factoring, notificándoles que los pagos de los créditos comerciales que pudieran tener con la cedente debían efectuarlos por transferencia a favor del factor en la cuenta detallada en la propia notificación (folios 116 a 137).

Los legales representantes de las mercantiles Incarle S.A., Jamones Casa Conejo S.A. y Carnes Alto Palancia S.L. reconocieron en el acto del juicio haber abonado directamente el importe de determinadas facturas en/a la mercantil de la cedente, mediante pagarés, y haber compensado en todo o en parte determinadas cantidades recogidas en otras facturas, en las que no constaba la cláusula de cesión del crédito en favor de Banesto Factoring.

Como consecuencia del incumplimiento de alguna de las obligaciones contenidas en el contrato reseñado, el factor comunicó por burofax a la cedente en fecha 3 noviembre 2009 la resolución del mismo.

El factor recoge en sus conclusiones definitivas haber abonado en la cuenta corriente de Cárnicas Teva la cantidad de €356.107,41 por facturas de deudores cedidas entre el 7 agosto y el 26 octubre 2009, así como que en fecha 3 noviembre 2009 resolvió el contrato de factoring quedando créditos pendientes de pago por importe de €353.989,23.

La cedente presentó en el acto del juicio listado informativo que recoge los importes abonados en cuenta entre el 12 mayo y el 26 octubre 2009, que ascienden a €936.656,12.

Con fecha 20 abril 2010, Cárnicas Teva S.L. requirió notarialmente a Banesto S.A. para que efectuara las gestiones necesarias para ajustar la información de riesgos que figura en la CIRBE a la realidad de las posiciones que Cárnicas Teva S.L. mantenía con Banesto, expidiendo certificado de rectificación en el que aclaraba la situación de riesgos que realmente mantenía y expresando que no mantenían ninguna posición de morosidad en ese momento en la línea de descuento comercial, cuyo requerimiento no consta respondido.

Con fecha 21 abril 2010 Banesto requirió de pago mediante burofax a Cárnicas Teva y a los avalistas del contrato de factoring por la cantidad de €168.816,87, cuya cifra se redujo a la de €152.260,88 por un cobro parcial de Industrias Cárnicas Loriente Piqueras S.A. En las conclusiones provisionales que se presentaron el 4 octubre 2013 se fijaba por Banesto el crédito pendiente en la cantidad de €185.613,05. En las conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral se reclamaba la cantidad de €194.115,08, si bien la suma de las cantidades que se fijan como totales en las distintas partidas que se recogen en ella asciende a la cantidad de €217.548,55.

No se ha aportado resumen, extracto o liquidación de los movimientos originados por la operativa del contrato de factoring por parte del factor a quien correspondía en virtud de la cláusula general séptima del contrato.

Fundamentos

Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son legalmente constitutivos de ninguno de los delitos que se recogen en las conclusiones definitivas presentadas e informadas por la dirección letrada de la acusación particular, única parte que sostenía la misma.

Tal conclusión se alcanza tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación, consistente resumidamente en la siguiente: Interrogatorio de la acusada, doña Marcelina .

Responde a la acusación particular, que fue administradora única de Cárnicas Teva desde el año 2009 hasta el 2010. Firmó un contrato de factoring en marzo del 09 con Banesto y sus padres y hermano como fiadores solidarios de todas las operaciones. El Banco a través de Estanislao le propuso esas operaciones, estudiaron proveedores y clientes, y Banesto eligió a 5, que podían ser factorizables porque eran buenos para financiarlos. Se aprobó factorizarlo con un límite de operativo a cada uno, por un tiempo máximo de 120 días.

Alto Palancia 52.000 €, 120 días; Casa Conejos 100.000 €... era para adelantar el importe de las facturas, el 80% se anticipada y el resto cuando se recibía el dinero en el Banco. Se les comunica a los deudores, en Banesto se firma en blanco en la Notaría y Banesto se encarga de comunicarse con los clientes, ellos luego también lo hablan por teléfono. No ha tenido conocimiento de la resolución de los contratos. Firma un documento en blanco, pero no conoce el documento que se remite a los proveedores mediante burofax, teóricamente sería la comunicación de los términos de la factorización. No sabe que se les dijo que se tenían que pagar directamente a Banesto. El producto se firma en marzo y se pone en marcha en mayo, se ha funcionado normalmente hasta el término. Entre el 7 de agosto y 30 noviembre Banesto pagó 356.107 € de anticipo. No sabe esos números, ni la cantidad de dinero que recibieron. En el total de vida del producto más de un millón de euros. Banesto ingresó según el extracto de la cc, en la presentación de las operaciones porque no tienen más documentación pese a haberla pedido por activa o por pasiva. Banesto ingresó 936.000 €, quedando en retención más de 200.000 €. Anualmente se ha facturado más de 2 millones de euros. A esos proveedores se envió a descuento aproximadamente la mitad, desconoce de dónde sale esa cifra de 356.107 €. Sobre el documento 1 presentado el día de hoy, dice que esa cantidad no sabe a qué corresponde, por la diferencia supone que lo presentaría a cesión, no han pasado ni una sola liquidación, el documento sale del extracto de la cuenta corriente. No se ha hecho liquidación del pago del 80%, lo que se entregaba era un resumen de lo que ellos habían mandado, ellos cambiaban el formato pero con los mismos números, en ningún caso es una liquidación. Que exhibidos los folios 211-212-213 del TI, dice que ese documento no es ninguna liquidación sino que es la información que ellos mandan a Banesto y que ellos les reenvían con su formato. El documento al folio 212 nunca se recibió, desglosa la información del documento 211, pero aquí no figura Incarlesa, sólo hay 4 de los 5. Es una información de las facturas a cesión que ellos remiten. En el 211 sí está Incarlesa. Los deudores entregan los pagarés a Banesto y otros a la mercantil, si llegaban a la mercantil cedía o endosaba el pagaré para que se pudiera cobrar, no sabe a nombre de quién irían los que ella no recibía porque no los veía. En ocasiones sí recibió pagarés de los deudores, desde el inicio de la operativa del factoring, cuando se recibían se mandaban todos al banco, los factorizados y los no factorizados, se mandaban todos. Los deudores compensaban con otras deudas que ellos tenían con ellos, porque a algunos se les compraban partidas de género, todo estaba incluido en los pagarés, factorizados y no factorizados, todo se lo comunicaban a Banesto enviándole las facturas y los albaranes, cuando se mandaban los pagarés los clientes mandaban liquidaciones y antes se le informaba por la mercantil. No tiene documentación que acredite esa operativa porque lo enviaba a la entidad bancaria. No recuerda que se compensaban facturas enteras, sino cantidades. De las operativas con los clientes, el banco está informado desde el primer momento y nunca se les dijo que no lo hicieron así, no conoce que según el contrato se compensen facturas. Podía haber diferencias en las facturas, de peso, de género, de mercancías perecederas, devoluciones... cosas comerciales habituales, que se comunicaba al banco cualquier diferencia y se documenta. El banco no dio instrucciones de que la cláusula de cesión debía constar en la factura del deudor, pero se comunicaba por teléfono, y en todo caso se remitía todo al banco. Firmaba todas las facturas cedidas al banco. Ella era quien gestionaba todos los pagarés que llegaban a la empresa porque era la única que tenía firma. Hay 9 facturas de Incarlesa que no pagó a Banesto y que esta adelantó, que todo se entregaba al banco.

Al Fiscal, que el contrato se resolvió en noviembre, avisaron que daban por concluido o resuelto el mismo, se comunicó a Incarlesa que siempre lo mandó directamente al Banco, que hubieron facturas de esta que no estaban factorizadas y que se presentaron al banco una vez resuelto el contrato.

A la defensa, que pide que se le exhiban los documentos que obran a los folios 690-704 del Tomo III.

Los ve y los reconoce como la última liquidación de facturas a Banesto, se le manda para que lo anticipen y no lo remesan porque resuelven el contrato al día siguiente. Es de fecha 2 de noviembre de 2009, ahí figura la factura de Incarlesa por la que preguntaba el Fiscal al folio 690, ésta se la pagó Incarlesa a Banesto íntegramente.

Que se le exhiba del Tomo I el folio 117, está su firma, la señala, está la de su padre y madre, la segunda de la parte superior. Ese documento lo creó el banco, de hecho esa carta está firmada por los 4 socios. No fue llevado a la Notaría en la firma del factoring, no tiene constancia que se remitiera a los deudores. No le consta lo que pone en el documento porque lo firmó sin leer.

El millón de euros de 24 de octubre responde a todas las facturas que se presentaron para anticipar de los clientes factorizados, no se acompañaron todas con la querella inicial, sino muchas menos. De mayo a agosto no se hace referencia a las facturas para mecánica de descuento, desconoce por qué no consta todo ese periodo, porque no se ha presentado liquidación. Desde el 12 de mayo al 7 de agosto se hacían con la misma dinámica. En la cuenta corriente hay unos gastos pero no están liquidados. ¿Qué pasó para que le cortaron el factoring? No sabe qué paso a pesar de pedir aclaraciones. Tenía más de 500 clientes, facturaba más de 18 millones de euros, el banco eligió los que consideró oportunos.

Testigo de la acusación particular, don Jesús Manuel Conoce a la acusada de la relación comercial que mantuvo, presta juramento de decir verdad previamente advertido.

A la AP, que es el representante legal de Alto Palancia, hace tantos años y el tema lo llevaba su padre que ya no está, recuerda comunicaciones del Banco explicando que Cárnicas Teva tenía una relación con el Banco. Recuerda que se le comunicaba que tenía que pagar a Banesto y no a Cárnicas Teva, pero no lo hacían así porque era una relación cliente-proveedor y tenían que hacer liquidaciones. La acusada no le dijo que pagara directamente a Banesto que él recuerde, reitera que él no llevaba entonces esas cuestiones.

Se hacía liquidación y le daba el pagaré porque siempre iba a su favor. Se ratifica en la documental y notas manuscritas que aportaron en la fase de instrucción y constan a los folios 637 y ss. del Tomo III. Las facturas de Cárnicas Teva al folio 646 y 648 no son suyas. Ve que llevan un número que se corresponde con facturas recibidas por él. Al menos cinco de ellas fueron total o parcialmente compensadas, no recuerda que le dijeran que no se podía hacer, sabe que recibió alguna comunicación de Banesto de que tenían que pagarles a ellos, pero sí sabían que se habían cedido, le suenan. Generalmente venía Marcelina a recoger los pagarés a ventanilla. Las facturas tenían una cláusula de cesión con carácter general. No en ningún momento. Respecto a las NUM004 y NUM005 , dice que la cuantía no coincide con la factura que les envió a Banesto, son las dos que no ha reconocido. Folio 645 que lo ve, eso no lo ha escrito él, debe ser una persona de administración de su despacho.

A la Defensa: Folio 510 documento nº 25, no lo recuerda, en particular no puede decir si se lo enviaron.

¿A esa fecha 2 de diciembre de 2009 le habían comentado la resolución contrato? no lo recuerda. ¿ Recuerda haber recibido una llamada del Banco para pagar esas facturas? Recibió alguna llamado del banco en relación a un confirming, pero no tiene ni idea de si eran estas facturas o esas fechas. Cree recordar que una vez pagaron una sola factura a través del banco, pero no sabe si antes o después, o si fueron estas u otras.

Testigo del ministerio fiscal y la defensa, don Gustavo , legal representante de Banesto factoring.

Al Fiscal, dice que conoce los hechos pero no de primera mano, se inició un procedimiento contra ella porque habían irregularidades consistentes en una sustracción de unos pagarés de la mercantil y facturas cobradas indebidamente. No se ha hecho ningún informe. Personalmente no ha examinado la documentación.

No recuerda las facturas de Incarle S.A. No ha vertido ninguna acusación porque no estaba en el procedimiento y tiene conocimiento de los hechos con carácter posterior.

A la Defensa, que Banesto comunicó la existencia del contrato a los deudores, es una práctica habitual en los contratos de factoring en los que existe notificación, hay con notificación y sin ella. Pusieron fin al contrato por irregularidades en el cobro, existían unos cobros que no se habían producido, pagarés que los deudores no se habían hecho legal.

A la Defensa: Que se le exhiba el doc. 5 y 2 de los presentados por esta parte en el acto del juicio.

Dice que no los había visto nunca. A Alejandra la reconoce como una interlocutora válida de Banesto con Eulalia , no sabe nada de eso no trabajaba allí y ha habido diversas fusiones y extinguidas, a Eulalia no la conoce. ¿Ha visto alguna cuenta contable de este contrato de factoring? No, ha visto parte del expediente a un aplicativo que la migración se traspasó pero no hay posibilidad de acceder al aplicativo, en 2013 hubo una migración de datos.

Testigo del ministerio fiscal y la defensa don Virgilio , legal representante de Incarle S. A...

Conoce a la acusada, eran proveedores, más que a ella conoció al padre, era una relación meramente comercial.

Al Fiscal. Recuerda tener relaciones comerciales con Cárnicas Teva. No era en ese momento quien se encargaba de esos temas, realmente no sabe nada de lo que se le pregunta. Tiene una carpetita con documentación, pero de la gestión no sabe nada. Que hubiera un contrato de factoring si era conocedor pero la dinámica no sabe, ni a quien se enviaban las facturas ni cómo.

Testigo del ministerio fiscal y la defensa, don Arturo , legal representante de Jamones Casa Conejo S.A.

Conocía a su padre, a ella no recuerda haberla visto.

Al Fiscal. En Abril de 2009 tenía relación con Cárnicas Teva, no recuerda que le comunicara nadie algo sobre el banco su relación era siempre con Cárnicas Teva y liquidaban mensualmente quedando todo pagado.

A la AP. Que se le exhiba al folio 544 a 549 TIII, que las facturas se las remitían a ellos y ellos pagaban los pagarés, no sabía que tenía que remitirlos a Banesto.

A la Defensa. Tras examinar el folio 482/508 documento 23, no recuerda haber recibido ese documento.

Trabajaba directamente con Banesto, pero no se acuerda.

Testigo del ministerio fiscal y la defensa, don Humberto , asesor financiero de la empresa de la acusada entre 2008 y 2011 Al Fiscal, que conocía el contrato de factoring con Banesto y Cárnica Teva, no sólo por él sino porque profesionalmente es un producto común. La empresa hacía facturas y los clientes enviaban pagarés a Cárnicas Teva, salvo Incarle S.A. Él fue quien realizó la comunicación a Banesto para hacer ver que ya no debían admitir nuevos pagarés. La cuenta de la factorización era un auténtico caos por parte de la entidad, no había liquidaciones en fecha, hubo motivos relativos a la fusión de entidades que nunca ha podido clarificar de la cuenta, su interpretación no era sencilla porque había distintos conceptos, había cantidades retenidas, pero en ningún momento Simón de Factoring les remitieron extractos, llegaron a ir con un Notario al banco, pero no consiguieron nada. Necesitaba para su trabajo conocer los pagos, llegó a estar con saldo acreedor según las cuentas que ellos llevaban. Siempre se enviaban los pagarés al banco, aunque se le mandaban a la empresa.

Sí que hubo un impase en el que Banesto se quedó con cobros no factorizados y puede ser que la empresa también cobrara algún pagaré factorizado. El motivo de la carta fue en ese momento establecer una fecha en la que le producto ya no estaba vigente. Cortaron también otros productos por Banesto, antes no existían plazos de preaviso sobre el circulante, porque técnicamente no es posible parar el producto de un día para otro.

A la AP, que supone que el Banco mandaría comunicaciones a los clientes pero él no lo ha visto. La operativa era la descrita por la acusada previamente. No detectó que no cuadraran importes, inicialmente la empresa recibía el nominal menos del veinte, nadie se lo dijo, pero no le llegó información.

A la Defensa, previa exhibición del doc 5 de los aportados hoy por esa parte, que explique los informes de riesgo de la página 10, 10 vuelto, 11, 13 y 14, esta información del banco de España y unas siglas ' clases de riesgo ', ¿ Qué es riesgo dispuesto? Ese documento es el oficial que redacta el Banco de España con todas las entidades de crédito, hay crédito comercial a corto, pagarés, créditos comerciales, en la página siguiente pone operaciones sin recurso 'fac', eso es el factoring y no sale ninguno en el sistema, no estaba ni declarado en el Banco de España, piensa que no lo declaraba en bien, pues debería estar pero no estaba, pero no era su responsabilidad, eso ocurre en febrero de 2010. Tenían también un confirming con fechas coincidentes al factoring. El total de facturación del Banesto era un millón de euros, y en clientes unos seiscientos mil euros de riesgo total. Cuando se cortó el factoring de un día para otro se provocó mucho impacto en la empresa porque eran casi un millón de euros, incluso negoció un producto distinto. Exhibido el documento nº 20, folios 457/479 Tomo II, manifiesta que no sabe si a partir de ese saldo se trabajó más. El factoring no tiene cuenta de soporte, se hace en la cuenta corriente, de ahí se hacen cobros y pagos. Cuando terminó el factoring continuó teniendo relación comercial con el banco.

Documental por reproducida, incluyendo la presentada como cuestión previa.

A efectos de evaluar el contenido de la prueba reseñada, conviene referirse a cada uno de los delitos que se imputan: En cuanto a la falsedad documental, que la asienta el acusador en el artículo 392, en relación con el 390.1, 1 º y 2º del Código Penal , no puede compartirse, en tanto que la alteración que pudiera referirse a la omisión de la consignación de la cláusula de cesión en seis de las facturas, e incluso a la diferente cuantía del crédito que en las mismas se reflejaba, no supone alteración de elemento esencial del documento ni simulación alguna del mismo, sino más bien una alteración del contenido o cuantía de aquella en documento auténtico, faltando a la verdad sobre tal dato, integrando la denominada falsedad ideológica en documento mercantil, que mereció el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de unificación de criterios de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 26 febrero 1999, así recogido en la sentencia de la propia Sala 37/2006 , entre otras muchas, estimando que se infringía el deber de veracidad sin alterar el objeto material y había quedado despenalizada por el Código Penal de 1995, manteniendo exclusivamente la tipicidad cuando se cometiera en documentos públicos, oficiales o mercantiles por funcionario público.

En cuanto al delito de estafa, baste recordar la importancia de acreditar la concurrencia del elemento esencial configurador de la misma, identificado por el engaño bastante de carácter antecedente. Como es reiterado por la jurisprudencia, que esta Sala viene acogiendo inequívocamente, la distinción con el dolo civil se encuentra precisamente en la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal cabrá imputarle el delito, lo que no equivale a que pueda considerarse como penalmente reprochable todo incumplimiento contractual que signifique la vulneración de la norma, y que tiene en la legislación medios suficientes para restablecer su imperio. En consecuencia, el tipo penal exige que el sujeto activo sepa desde el momento mismo de la perfección del contrato que no podrá o no estará dispuesto a cumplimentar la contraprestación que le corresponde y que con tal conducta generará un enriquecimiento para sí y perjuicio para la contraparte. De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende más bien la alteración de las condiciones de la contratación, propiciadas por una deficiencia en el seguimiento, incluso unida al comportamiento irregular de la acusada en su ejecución.

Respecto del delito de apropiación indebida, las evidentes diferencias que se han relatado en la narración de los hechos declarados probados evidencian la dificultad de alcanzar la convicción de que estuviera delimitada la cantidad pendiente entre las entidades contratantes. No puede desconocerse que por el factor se efectuaron determinados anticipos, que pudieron ser compensados con el seguimiento de la operativa del contrato, pero resulta de todo punto indefinido cuál haya sido la modalidad para ello e incluso cuál pudiera ser el estado de las cuentas a partir de las operaciones de anticipo, compensación, retención, liquidación de intereses y comisiones pactadas. No cabe duda que la gestión de los pagarés y las indebidas compensaciones que pudieran constituir la vulneración de las cláusulas contractuales pudieran integrar un incumplimiento contractual. Sin embargo, con tales comportamientos no se está produciendo un apoderamiento indebido desde el punto de vista legal de las cantidades recibidas, sino más bien un retraso en la recuperación de lo anticipado, que podría terminar con el saldo definitivo. El desfase que imputan a la apropiación no ha podido acreditarse por la falta de documentación sin que tampoco el legal representante de Factoring lo haya podido aclarar, más allá de las meras sospechas. A su vez, no ha sido explicado y resulta difícil de comprender cómo, vencidos todos los pagarés del factoring, dos meses más tarde y hasta el mes de junio de 2010 existiera saldo positivo a favor de la empresa de la acusada, quien seguía manteniendo cuenta abierta en la entidad bancaria querellante, y no se hubieran reclamado o retenido en pago de la deuda que con la querella se exige.

Por cierto, cuenta en la que se sostiene por la defensa de la acusada que se descontaban o presentaban al cobro los pagarés recibidos directamente de los deudores. Finalmente, las diferentes cantidades que se van reclamando en cada ocasión, reseñadas en el relato de hechos probados, impide la apreciación del saldo líquido del eventual apoderamiento y perjuicio.

A la vista de lo anterior, procederá absolver a Marcelina de los delitos por los que viene acusada por la mercantil Banco Santander S.A., que había absorbido a Banesto S.A., a su vez fusionada por absorción con Banesto Factoring, según consta en la escritura de 23 junio 2009 aportada por la querellante.

No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este procedimiento a parte alguna.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVER a Marcelina de los delitos continuados de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil por los que venía acusada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Reservar las acciones civiles que pudieran corresponder a Banco Santander S.A. para ejercitarlas en el procedimiento que corresponda.



TERCERO.- Declarar de oficio las costas causadas en este procedimiento.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.