Sentencia Penal Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 386/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION004
SENTENCIA: 00199/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MSR
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 41 2 2018 0001449
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000386 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2019
Delito: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: Miguel Ángel
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GALLEGO LOZANO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Raquel
Procurador/a: D/Dª , VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª , RAFAEL ROMERO PAREJO
SENTENCIA Núm. 199/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Penal núm. 386/2019
Juicio Oral/Procedimiento Abreviado núm. 67/2019
Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado
número 67/2019, procedente del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 , al que le ha correspondido el
Rollo de Apelación número 386/2019, seguida contra el acusado Miguel Ángel , representado por el turno de
oficio por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda y defendido por la letrada doña Ana Isabel
Gallego Lozano, por un delito de abusos sexuales, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación
particular, Raquel , representada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendida por el letrado don
Rafael Romero Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha veintisiete de mayo pasado que contiene el siguiente: 'FALLO: CONDENO a Miguel Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a doña Raquel a una distancia inferior a 100 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde la misma se encuentre o sea frecuentado por ésta, así como la prohibición de establecer por cualquier medio de comunicación electrónico, telemático o informático, contacto verbal, visual o escrito, ambas prohibiciones durante tres años y ocho meses.

Además de le impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años consistente en las obligaciones de participar en programa formativo de educación sexual y control médico-psicológico periódico.

Se condena a Miguel Ángel a que indemnice a Raquel en la cuantía de 2.000 € por los daños morales causados.

Todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Miguel Ángel , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo. Por las dos acusaciones no se presentó escrito alguno, dejando transcurrir el plazo de diez días.



TERCERO.- Llegados los autos a este Tribunal el 12 de septiembre pasado, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 386/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de octubre pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: Se declara probado que Miguel Ángel , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, movido por una evidente intención de satisfacción sexual no consentida, en la madrugada del 27 de julio de 2018, en el paraje llamado DIRECCION001 de la población de DIRECCION002 al que habían acudido para ver un eclipse, estando en el interior de su coche, fue a coger una lata de refresco que Raquel tenía sujeta entre sus piernas, aprovechando para tocarle el interior de los muslos y la entrepierna.

Raquel llamó la atención a Miguel Ángel diciéndole que no la tocara más. Momentos después, Miguel Ángel le pidió el cigarrillo que ella estaba fumando, y al ir a cogerlo le tocó y acarició el brazo y el muslo, volviendo a tocarle el muslo mediante palmadas al devolvérselo. Raquel salió del coche, para evitar más tocamientos y Miguel Ángel , con igual ánimo libidinoso se aproximó a los glúteos de ella, rozándola con sus genitales. Cuando ocurrieron los hechos, Raquel era menor de edad, por haber nacido el día NUM001 de 2001. La representante legal y madre de la perjudicada, Elisenda , reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Raquel ha recibido como asistencia médica psicoterapia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia el 27 de mayo de 2019 condena a Miguel Ángel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181 núm. 1 del Código Penal en relación con el artículo 74 núm. 1 y 3 del mismo texto legal a las penas de un año y ocho meses de prisión, prohibición de aproximarse y comunicar con doña Raquel por tiempo de tres años y ocho meses y la pena de libertad vigilada por tiempo de tres años. El condenado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000 euros por daños morales. En la declaración de hechos probados se hace constar que en la madrugada del 27 de julio de 2018 en el paraje denominado DIRECCION001 de la localidad pacense de DIRECCION002 realizó con ánimo libidinoso actos de tocamientos sobre Raquel , de 16 años de edad cuando ocurren los hechos, en tres momentos diferenciados.

Frente a dicha sentencia se alza la defensa del condenado por dos motivos que se intitulan respectivamente error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 núm. 2 de la Constitución.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se alega, como se ha dicho, error en la valoración de la prueba. Se indica que no concurre ni el elemento objetivo, ni el tocamiento ha sido impúdico, ni el elemento subjetivo, dado que no ha existido ánimo libidinoso. Al efecto, valora la declaración de la perjudicada en la vista oral y las contradicciones con sus declaraciones ante la guardia civil y el Juzgado de Instrucción. Valora también el informe médico psiquiátrico y la declaración de la pareja de doña Raquel . En suma, considera que la declaración de la perjudicada carece de verosimilitud.



TERCERO.- El motivo se desestima.

Lo primero que debe indicar este Tribunal es que estamos ante tres actos de tocamientos con contenido inequívocamente sexual que son calificados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 núm. 1 del Código Penal en continuidad delictiva del artículo 74 núm. 1 y 3 de dicho texto legal. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se habla únicamente de un delito de abusos sexuales y se impone la pena de un año y ocho meses de prisión. Debemos entender que esta es la calificación correcta, porque en otro caso, la pena mínima, al existir continuidad delictiva ( artículos 70 y 74 núm. 1 del Código Penal), no puede ser inferior a dos años de prisión. Y ello porque el tipo básico aplicado tiene una pena de prisión -alternativa a la de multa- de uno a tres años. No fue objeto la sentencia de aclaración.

Es decir, entre las diversas posibilidades a las que se refiere la jurisprudencia cuando existen varios ataques a la libertad sexual, en sentencias entre otras, 125/2018, de 15 de marzo de 2.018; 964/2013, de 17 de diciembre y 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio, a saber, un solo delito, continuidad delictiva y concurso real de delitos, la sentencia de instancia opta por la primera solución.

Por lo demás, el recurso, como hemos dicho, debe ser desestimado. Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 29 de enero y 16 de marzo de 2015; 12 de enero y 14 de noviembre de 2016, recurso 416/2016; 25 de abril de 2017, recurso 91/2017; 21 de septiembre de 2017, recurso 386/2017; 20 de febrero de 2018, recurso 566/2017; 3 de julio de 2018, recurso 251/2018 o 2 de abril de 2019, recurso 51/2019, entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero, y 13 de febrero de 2001, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Respecto a la declaración de la víctima, como ha tenido oportunidad de reiterar, tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989, 26 de abril de 1990, 28 de noviembre de 1991, 283/93, de 27 de septiembre, 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre), como el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999, 31 de octubre de 2000, 10 de julio de 2001, 28 de noviembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 28 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015; 4 de octubre de 2017, núm. 653/2017 y 758/2018, de 9 de abril de 2019), las declaraciones de los perjudicados, víctimas y sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válida prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, descartado el anquilosado aforismo romano 'testes unus, testes nullus', que pugna con el sistema de libre valoración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, verdadero avance procesal frente al clásico de la prueba tasada, declaraciones que tienen la consideración de prueba testifical ( s. del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991) y que han de ser valoradas aun cuando del cónyuge se trate ( ss. del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996, 29 de abril de 1997 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006, de 11 de diciembre), parientes (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003), menores (ss. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, 10 de julio de 2001, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 1 de junio de 2015 o 758/2018, de 9 de abril de 2019 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013, de 11 de marzo) o personas con discapacidad intelectual (ss. del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 y 2 de enero de 1996). En estos casos, en los que por motivos de parentesco o conocimiento previo hay relación entre la víctima y el acusado, cierto es que hay limitaciones en el testigo-víctima por su relación con el acusado, debiendo ser especialmente cuidadoso en esa valoración, pero no por ello queda desvirtuado en modo alguno su testimonio.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima que fue descrita por el Tribunal como 'completamente creíble'.

Por tanto, la declaración del denunciante-víctima, tiene pleno vigor para introducirse en el proceso, constituyendo prueba de cargo que, en todo caso, ha de ser valorada por el Juez o Tribunal Penal partiendo fundamentalmente de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pudiendo llegarse perfectamente, por qué no, a una conclusión absolutoria si existe una duda racional cuando el juzgador se encuentre carente de otros elementos de convicción, pues el viejo principio procesal se desarrolla en momento procesal distinto y posterior a la presunción constitucional 'iuris tantum'.

En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

Y como indica la el Alto Tribunal en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que '... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los 'han sufrido'. Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella'.

En este caso, una vez examinada el acta videográfica del juicio, tenemos que coincidir con la sentencia de instancia en que la declaración de la denunciante presenta coherencia lógica, descripción rica de detalles acompañados de lenguaje gestual. Respecto a las contradicciones a las que hace referencia el recurrente en su escrito, no podemos elevar a la categoría de principio lo que de ordinario está presente en cualquier declaración reiterada a lo largo del tiempo. Un relato lineal y perfectamente estructurado, lo que hacen es justamente lo contrario: sospechar de su testimonio. No considera este Tribunal relevante determinar el lugar exacto donde se encontraba el novio, si los tocamientos afectaron al culo o a la parte superior del muslo o si tenía una o dos coca colas entre las piernas.

En este punto, la declaración se presenta segura, con una clara concreción de los hechos en su situación espacio-temporal y claridad en general en su exposición. La sentencia de instancia hace referencia al lenguaje gestual de convicción y la seriedad expositiva. Es importante no fragmentar la declaración entresacando contradicciones puntuales en un hecho ocurrido casi un año antes de su enjuiciamiento. Tampoco el hecho de que la víctima se resistiera inicialmente a poner la denuncia ante el lógico temor no puede invalidar su testimonio, pues suelo ser una reacción habitual en este tipo de testimonios (al efecto, sentencias del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 de Marzo 2019, rec. 779/2018 y de 2 de abril de 2019) Por otro lado, la declaración de la víctima está corroborada por elementos externos, como es el informe elaborado por el médico de Atención Continuada de DIRECCION003 (folios 20 y 21 de las actuaciones) unos días después de ocurridos los hechos, en el que claramente se narra la situación psicológica de Raquel cuando es examinada por el médico y que está claramente relacionada con estos hechos como se aprecia en el parte. Es significativo que la narración que se recoge en el parte judicial al realizar la anamnesis a la paciente sea en general muy similar al relatado hasta en tres ocasiones más.

Y, finalmente, contamos igualmente con la declaración del novio de la víctima, que estaba presente cuando los hechos ocurren aunque no los presenciara y con la significativa manifestación de la madre de Raquel , cuando reseña que el acusado admitió los hechos cuando fue a pedirle explicaciones.

Por último, negados tanto el elemento objetivo, pues se dice que el tocamiento no ha sido impúdico, como el elemento subjetivo, dado que no ha existido ánimo libidinoso según el recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo es tajante: cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra ánimo tendencial, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal ( sentencia del Alto Tribunal 396/2018, de 26 de julio, recurso 2194/2017). El tocamiento en la parte interior de los muslos, los tocamientos en la entrepierna y ya no digamos el rozamiento de los órganos genitales masculinos con los glúteos de la víctima, denotan un claro ánimo tendencial de contenido sexual, máxime cuando se produce en tres ocasiones diferenciadas y la tercera de ellas cuando la menor abandona el coche para evitar los tocamientos y estos se reproducen.



CUARTO.- En el segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional. Se indica como vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo.



QUINTO.- El motivo se desestima igualmente.

El este motivo, el recurrente se limita a indicar que ha existido vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia sin señalar cuál es la ausencia probatoria realizada sin cumplir los preceptos constitucionales y procesales que determina la infracción de la presunción 'iuris tantum'. Se circunscribe a citar un pronunciamiento de este Tribunal que puede servir tanto para apoyar el motivo como para desestimarlo.

En todo caso, ya hemos dicho en fundamentos anteriores cuales son las pruebas de cargo y su adecuada valoración.



SEXTO.- Por la desestimación del recurso, procede imponer las costas de esta alzada al recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el Recurso de apelación formulado por Miguel Ángel , representado por el turno de oficio por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 en fecha veintisiete de mayo pasado, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello con imposición de costas procesales al recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, DON JESÚS SOUTO HERREROS y DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ. Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-