Sentencia Penal Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 49/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 49/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 247/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 199/2019
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS I CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 11 de abril de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
23-11-18, por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado
nº 247/16, seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave
daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , habiendo sido parte recurrente D. Vidal , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMINA JANER MIRALLES, asistido por el Letrado D. Marcos
Baleriola Crastre, y Dª. Nuria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CORAL LÍ PEIX FELIU,
asistida por el Letrado D. Gerard Costal Coll, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como
ponente el Magistrado D. VÍCTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Condeno a Nuria y Vidal como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 apartado primero del Código Penal referido a sustancia que no causan grave daño a la salud y con la imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas: Prisión de 1 año más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Multa de 160 euros proporcional al valor de la droga.

El impago por un condenado de las penas de multa que se le han impuesto dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal que aquel deberá de cumplir mediante 2 días de pena privativa de libertad (o en caso de que así se acuerde de 2 días de trabajos en beneficio de la comunidad).

Acuerdo la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, y de la totalidad de objetos intervenidos.

Líbrense a tal efecto los oportunos oficios a Mozos de Escuadra respecto de la droga y en su caso a la entidad Gerencia del Departamento de Justicia respecto de los objetos, y requiéraseles en el oportuno oficio que comuniquen la efectiva destrucción respectivamente de la droga y de los objetos, y las circunstancias de lugar, modo y fecha de la destrucción.

Se hace imposición a los condenados del pago de las costas del procedimiento '.



SEGUNDO.- Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las representaciones procesales de D. Vidal y de Dª. Nuria , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen los mismos.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, que se sustituyen por los presentes: 'En fecha no determinada de año 2014 pero anterior al 27 de marzo de 2014 Dª. Nuria , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1973 y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, actuando con la finalidad de obtener una importante cantidad de marihuana para destinarla a su venta a terceras personas para su consumo, plantó un mínimo de 88 plantas de marihuana en la finca número NUM002 , parcela NUM003 , de la CALLE000 de Vidreres, que tenía alquilada Dª. Nuria a la entidad BBVA.

El 27 de marzo de 2014 agentes de los Mossos d'Esquadra hallaron varias pantallas metálicas con focos de luz, un extractor forrado de aluminio y un cuadro eléctrico en el maletero del vehículo Peugeot 306, matrícula F-....-GV , estacionado en las inmediaciones de la referida finca y propiedad de D. Nuria .

El 28 de marzo de 2014 agentes de los Mossos d'Esquadra accedieron al interior de la referida finca con la autorización y presencia de Dª. Nuria y localizaron e intervinieron en el interior de la misma 88 plantas en tiestos de entre 15 y 20 cm de altura, además de 10 plantas muertas, con un peso bruto de 225 gramos y un peso neto de 29'12 gramos, una báscula de precisión, fertilizante, un tubo de extracción de aluminio, una pantalla metálica con focos de luz, una bolsa con 50 litros de tierra y una botella de fertilizante.

El examen toxicológico de las muestras tomadas a las plantas determinó que se trataba de marihuana con una riqueza en delta-9-tetrahidro cannabinol del 0'5 %. El informe pericial concretó que la sustancia útil a fines estupefacientes de la sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 136 euros'.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1. Se alza la representación procesal de D. Vidal frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto no acredita la comisión de los delitos objeto de acusación por parte de su representado.

1.2. Se alza la representación procesal de Dª. Nuria frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto no acredita la comisión de los delitos objeto de acusación por parte de su representada.

1.3. El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Vidal merece prosperar.



SEGUNDO.- 2.1. Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

2.2. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2.3. De la lectura de los hechos probados y del visionado del acto de juicio esta Sala no puede asumir el resultado probatorio que el Juez 'a quo' obtiene de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, siendo que no se considera acreditado que D. Vidal haya realizado actos de cultivo de las plantas de marihuana intervenidas policialmente.

2.4. Fundamenta la sentencia recurrida el pronunciamiento condenatorio en las siguientes consideraciones: (a) que D. Vidal fue detenido en la finca del número NUM004 de la CALLE000 de Vidreres, colindante con la finca en la que se encontró la plantación; (b) que los agentes de policía manifestaron que D.

Vidal les dijo que las plantas de la finca vecina eran de su propiedad; (c) que el testigo D. Casimiro manifestó en instrucción que el acusado vivía en la finca vecina y que 'allí tenían una plantación de marihuana'; (d) que en el interior del vehículo peugeot 306 matrícula F-....-GV en el que se había desplazado el acusado, propiedad de Dª. Nuria , se hallaron lámparas para el cultivo de marihuana, un extractor forrado de aluminio y un cuadro eléctrico.

2.5. La Sala discrepa de la valoración probatoria realizada: 2.5.1. La detención del acusado, junto con el testigo, en el interior de la finca colindante a la finca en la que se halló la plantación, no resulta relevante en términos de autoría de los hechos objeto del presente procedimiento, máxime cuando acusado y testigo han declarado en idéntico sentido, afirmando que estaban trasladando muebles a la finca vecina y que entraron a la del número NUM004 , que sabían abandonada, por si encontraban algún objeto que les resultara de utilidad. Ambos declararon ser conocedores de la existencia de la plantación en la finca del número NUM002 , si bien negaron tener ninguna responsabilidad sobre la misma.

2.5.2. Salvo las manifestaciones que los sospechosos puedan hacer a instancias de requerimientos policiales con objeto de deslindar 'in situ' lo que es lícito de lo que no lo es (y que más bien responden al tipo de preguntas estereotipadas como '¿qué hacéis?', '¿qué está pasando aquí?' o similares), y salvo también las manifestaciones espontáneas que el imputado pueda realizar cuando está detenido, las cuales no pueden ser evitadas por los agentes que lo custodian, el resto de las declaraciones debe quedar sometida al estricto régimen de presencia de letrado para validarlas. La ley impone la carga de la asistencia del letrado para prestar declaración, tal y como se deduce del art. 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En otro caso las declaraciones serán nulas de pleno derecho por haberse obtenido con vulneración de los derechos fundamentales del detenido, tal y como prescribe el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de suerte tal que su contenido ni podrá hacerse valer como prueba de cargo o incriminatoria sobre la que fundamentar la convicción del Juzgador, ni podrá servir de base para otra prueba de esa calidad a la que natural y jurídicamente se halle conectada.

2.5.3. Entiende esta Sala que no es de recibo aprovechar probatoriamente lo declarado por los agentes de los Mossos d'Esquadra por cuanto las manifestaciones presuntamente realizadas por D. Vidal traen causa de un interrogatorio ilícito, por cuanto fue preguntado por las plantas de marihuana halladas en la finca vecina, sin que el acusado fuera asistido de abogado ni informado de la posibilidad de no contestar a las preguntas que se le estaban formulando, de clara naturaleza incriminatoria.

2.5.4. En lo que respecta a las declaraciones prestadas en instrucción por parte del testigo D. Casimiro y su contraste con lo declarado en el acto de juicio, no aprecia la Sala una voluntad del testigo de '(...) tergiversar en juicio el significado de tales manifestaciones para no perjudicar a Vidal (...)' , siendo que el testigo precisó el significado de sus manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción, lo que no entra en ningún caso en contradicción con el contenido de las mismas. Así, el referido testigo declaró que era conocedor que la vivienda contigua estaba alquilada por la familia del acusado y que en el interior tenían una plantación de marihuana, pero sin poder precisar quién era el responsable o propietario de la misma.

2.5.5. La también acusada Dª. Nuria afirmó que las plantas intervenidas, así como los efectos que se hallaron en el interior de la finca así como en el maletero del vehículo peugeot 306 matrícula F-....-GV eran de su propiedad, negando cualquier tipo de relación del acusado con las referidas plantas y efectos.

2.6. Así las cosas, entiende la Sala que el único elemento probatorio del que puede derivar la condena del acusado es el hallazgo en el interior del maletero del vehículo peugeot 306 matrícula F-....-GV de lámparas para el cultivo de marihuana, un extractor forrado de aluminio y un cuadro eléctrico. Sin embargo, el referido vehículo es propiedad de Dª. Nuria quien ha reconocido ser la propietaria de las plantas y de los efectos intervenidos. Nos hallamos ante un único indicio que no tiene la entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de D. Vidal , sin que en ningún caso el conocimiento de la existencia de la plantación de marihuana sea un título válido para acreditar la comisión del delito objeto de acusación.

2.7. Como expone la STS número 1322/2011, de 7 diciembre , ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2.8. Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Así se ha señalado que 'El conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría...' ( STS nº 1280/2005, de 15 de noviembre ).

2.9. El mero conocimiento de la existencia de droga o incluso de las actividades del cónyuge, o la posibilidad de acceso a la misma dentro del domicilio, no son suficientes para afirmar la autoría. Naturalmente, como se decía en la STS nº 771/2010 , que '(...) en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (...)'.

2.10. En idéntico sentido se pronuncia la STS número 1280/2005, de 15 noviembre , ponente Excmo.

Sr. Enrique Bacigalupo Zapater : '(...) el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría de la acusada recurrente.

Tampoco tiene ningún valor indiciario que haya manifestado ser la titular del dinero ocupado al compañero. Se trataría, evidentemente, en todo caso, dado que no se ha investigado si la pareja tenía otras fuentes de ingresos, sólo acreditaría como receptora de supuestas ocupaciones de tráfico de droga. Pero, de esta cuestión es jurídicamente imposible ocuparse, dado que la recurrente no fue acusada ni de receptación, ni de encubrimiento (...)' .

2.11. Las anteriores consideraciones entroncan con el principio de personalidad de la pena, que si bien no aparece expresamente mencionado en la Constitución Española, ha sido configurado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como integrante del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española , y manifestación del principio de culpabilidad como derivación de la dignidad de la persona.

Así puede leerse en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional número 125/2001, de 4 de junio : '(...) El principio de personalidad de las penas, que forma parte de la legalidad penal y se encuentra, por tanto, incluido en el artículo 25.1 CE , implica que sólo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos (...), pero la existencia de responsabilidades penales de terceros no excluye necesariamente la responsabilidad penal del recurrente por sus propios actos (...)' . También resulta necesario traer a colación el Fundamento Jurídico onceavo apartado B de la sentencia del Tribunal Constitucional número 59/2008, de 14 de mayo : '(...) Cierto es que la 'Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal' (...), y que ello comporta que la responsabilidad es personal por los hechos y subjetiva: que sólo cabe imponer una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía personal. La pena sólo puede 'imponerse al sujeto responsable del ilícito penal' (...)' .

2.12. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , revocar parcialmente la sentencia recurrida y absolver al mismo de los delitos objeto de acusación.



TERCERO.- 3.1. Contra la sentencia que condena a Dª. Nuria como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación: (a) Que si bien las plantas habían sido cultivadas por la acusada, se trataba de un cultivo destinado a su propio consumo; (b) Que en el momento de la intervención no se desarrollaba ninguna labor de cultivo de las plantas al haber sido abandonadas por tratarse de unas plantas no aptas para el consumo al ser en su mayoría hembras.

3.2. La precisión de los motivos de impugnación nos permite delimitar el objeto devolutivo, quedando fuera del mismo la condición de marihuana de las plantas intervenidas, el resultado de su análisis, la propiedad de las mismas y de los efectos intervenidos y el desarrollo de actividades de cultivo por parte de la investigada. En consecuencia, debemos limitarnos a analizar si nos encontramos ante un cultivo abandonado, la trascendencia jurídico-penal del eventual abandono del cultivo y si éste estaba destinado al autoconsumo por parte de Dª. Nuria .

3.3. La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo y modificada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, incluye en su Lista I, relativa a las sustancias prohibidas al cannabis (cáñamo indico) y su resina (resina de cáñamo índico) así como sus extractos y tinturas, en la columna correspondiente a la descripción/denominación del estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripción en la Lista IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en terapéutica humana por su riesgo de dependencia al cannabis y resina de cannabis. Por otro lado, también resulta objeto de fiscalización el principal principio activo cannabinoide de la planta del cannabis, el Delta 9 Tetrahidrocannabinol (THC), incluido como principio activo en la Lista I del Anexo al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, firmado en Viena, el 21 de diciembre., siendo que el artículo 1.1.b ) de la referida Convención, que dispone que '(...) Por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe (...)' .

3.4. Trasladando las anteriores consideraciones al redactado típico del artículo 368 del Código Penal , debemos entender que la realización de actos de cultivo de la planta del cannabis deviene típica desde el momento de su comisión, sin ser en ningún caso necesario llegar a la fase de recolección de las partes de la planta susceptibles de ser consumidas. Así, la realización de cualquier acto de cultivo posterior a su momento inicial (germinación de la semilla) y anterior a su finalización (recolección y corte) cumple con los requisitos típicos previstos en el artículo 368 del Código Penal . En consecuencia, carece de relevancia penal un eventual abandono de la plantación posterior a la realización de actos de cultivo, en lo que sería una suerte de desistimiento posterior a la consumación del hecho delictivo. Sentado lo anterior, y a los efectos de una mayor tutela judicial, la Sala no considera que de la prueba practicada pueda concluirse que nos hallamos ante una plantación abandonada: (a) A la vista de las fotografías obrantes en auto puede comprobarse como 88 plantas presentan un aspecto verde y vigoroso, lo que necesariamente es consecuencia de su cuidado y riego, especialmente en fases iniciales de crecimiento en las que la desatención provoca el secado y muerte de los esquejes en muy breve periodo de tiempo; (b) Como también es de ver en el reportaje fotográfico, aparecen 10 tiestos con plantas muertas, cuyo estado contrasta con el vigor de las referidas anteriormente; (c) No resultan asumibles por esta sala las explicaciones de la acusada afirmando haber abandonado el cultivo al tratarse de plantas macho, por cuanto la planta del cannabis es una planta dioica que no permite la distinción entre macho y hembra hasta el inicio de la fase de floración, por lo que resulta imposible atribuir un género a los esquejes en la fase de crecimiento en la que fueron intervenidos; (d) La existencia de útiles destinados al cultivo de marihuana (focos, tierra, fertilizantes) corrobora la persistencia de las actividades de cultivo hasta el momento de la intervención de las plantas.

3.5. En lo relativo a la finalidad de las actividades de cultivo, coincide plenamente la Sala con el criterio expuesto en la sentencia recurrida: el elevado número de plantas de marihuana intervenidas (88 esquejes), con independencia de su estado actual de crecimiento y de concentración de THC de las mismas resulta del todo incompatible con un cultivo dedicado única y exclusivamente al consumo de la acusada por las elevadas cantidades de marihuana que se pueden producir, siendo que la intervención de una balanza junto a las plantas, viene a reforzar el convencimiento de la Sala de que el destino del cultivo era la venta a terceras personas, sin que las manifestaciones de la acusada relativas a que la balanza ya estaba en la casa cuando la alquiló resulten creíbles por cuanto todos los declarantes coincidieron en afirmar que la misma carecía de todo mobiliario, llegando a declarar el testigo D. Casimiro que la casa 'estaba en el chasis'.

3.6. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Nuria , y confirmar la sentencia recurrida en relación a la recurrente.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada y la mitad de las costas de primera instancia, por lo que Dª. Nuria deberá atender al pago de la mitad de las costas procesales de primera instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Nuria contra la sentencia dictada en fecha 23-11-18, por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 247/16, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la resolución recurrida ABSOLVIENDO a D.

Vidal del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL ART. 368 DEL CÓDIGO PENAL , absolviendo al recurrente de las costas procesales impuestas, con declaración de oficio de las costas de la alzada y de la mitad de las costas de la primera instancia, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente, D. VÍCTOR CORREAS SITJES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.