Sentencia Penal Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 217/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0003705
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 217/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 192/2017
Apelante: D./Dña. Baldomero
Procurador D./Dña. FERNANDO PEDREIRA LOPEZ
Letrado D./Dña. JOSE MARIA DIAZ CEREZO
Apelado: D./Dña. Benigno y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
Letrado D./Dña. ANDRES DIAZ MOÑINO
SENTENCIA Nº 199/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado 192/17, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, seguido por delito
de lesiones, contra el acusado D. Benigno , venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en virtud de
recurso de apelación formulado por la Acusación particular constituida por D. Baldomero , representado por
Procurador D. Fernando Pedreira López y asistido de Letrado D. José María Díaz Cerezo, contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 22 de octubre de 2018 , siendo parte
apelada el MINISTERIO FISCAL y el acusado, representado por Procuradora Dª Patricia Carmen Rodríguez
Gómez y defendido por Letrado D. Andrés Díaz Moñino.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 22 de octubre de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' ....se declara como no suficientemente probado que el acusado D. Benigno , sobre las 20 horas del 16 de junio de 2016, cuando se encontraba jugando al futbol en el centro escolar Rosa Montero de la localidad de Parla propinara,. Con intención de menoscabar su integridad física, a D. Baldomero una fuerte patada en el rostro que hiciera que éste se cayera hacia atrás al suelo, golpeándose en la parte posterior de su cabeza.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a D. Benigno del delito de lesiones del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la presentación procesal del denunciante D. Baldomero , constituido en Acusación particular, por error en la valoración de la prueba, solicitando se dicte sentencia por la Audiencia Provincial por la que se condena al acusado por un delito de lesiones conforme a lo pedido por esa parte.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 217/2019 RAA, designándose como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de este Tribunal Dª PILAR RASILLO LÓPEZ y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La Acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, por la que se absuelve al acusado D. Benigno del delito de lesiones el que venía acusado al entender que no ha quedado enervada la presunción de inocencia y acreditada la causa por la que el denunciante cayó al suelo. La Acusación particular entiende por el contrario que existe prueba de que la caída del perjudicado fue producida por una patada dada por el acusado, tal como manifiesta aquél y se entiende corroborado con la declaración del testigo D. Fructuoso , pese a que se reconoce que no vio los hechos, girando la cabeza una vez que el denunciante ya estaba en el suelo, no viendo cómo se produjo la caída.

A la hora de abordar el motivo de error en la valoración de la prueba ha de partirse del hecho de que estamos ante una sentencia absolutoria, por lo que conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre y más de un centenar), no es posible proceder en esta segunda instancia una nueva valoración de la prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal de apelación, pues ello supondría una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) al realizarse una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas. Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Lo que resulta trasladable al recurso de apelación, de naturaleza revisoria, donde no se regula ese trámite de audiencia del acusado.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012). Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las parte. Pero para que ello ocurra la valoración de la prueba realizada por el órgano de enjuiciamiento ha de presentarse como irrazonada y arbitraria.

En este caso, el apelante no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que interesan que la Audiencia dicte sentencia condenatoria. Dados estos términos del suplico del recurso, la aplicación de la doctrina expuesta nos llevan a la desestimación del recurso al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la practicada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

Pero además, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia no es arbitraria ni irracional. Justifica la absolución en la inexistencia de prueba del hecho de cómo se produjo la caída, contándose solo con la declaración del lesionado, que no considera suficiente al hacer un relato 'errático e incongruente' pues desde sus manifestaciones ante la policía donde dice que no recuerda lo ocurrido y no sabe si alguien pudo agredirle, después viene a decir que le han contado sus amigos (que por cierto no vienen a juicio o el que lo hace no ha visto al supuesta agresión), para terminar finalmente diciendo que recuerda la patada y el golpe en la cara. Esta falta de persistencia junto con la ausencia de otra prueba y la negativa de los hechos por el acusado, llevan al Juzgador a no poder tener por probada la agresión denunciada, dictando en consecuencia sentencia absolutoria a favor del acusado en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de la comisión del delito por el que fue acusado.

Estamos en consecuencia ante una verdadera valoración de la prueba, que es racional y razonable.

En todo caso, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras); y, por otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el presente caso de sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, con declaración de las costas de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Pedreira López, en nombre y representación de la Acusación particular constituida por D. Baldomero , contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes esta sentencia contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.