Sentencia Penal Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 836/2019 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0448287

Procedimiento Abreviado 836/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7501/2014

SENTENCIA Nº 199/2020

ILMAS/OS. SRAS/ES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO

DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En MADRID, a veintidós de abril de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa 836/2019, instruida con el número 7501/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA-APROPIACION INDEBIDA contra:

* Victorino, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001/1956 en San Martín del Rey Aurelio (Asturias), hijo de Jose Augusto y de Sonsoles, en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. Robert Roselló Planelles y defendido por el Letrado D. D. Manuel José Forcada Ferrer.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Carlos Francisco, representado por la Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez y defendido por el letrado D. Francisco Javier Galindo Sánchez.

Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 y 249 del Código Penal así como del artículo 74,1 y 2 del Código Penal.

De los hechos es responsable en concepto de autor el acusado ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal como muy cualificada.

Solicitó la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Carlos Francisco en las cantidades apropiadas para su uso particular, por importe de 18.000 euros, habiendo consignado el 27/11/2019 el importe de esos 18000 €, que deberán aplicarse para el pago de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.La Acusación Particular representada por Carlos Francisco elevó a definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos como delito continuado de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 y 250,4º, 5º,y 6º, en relación con el artículo 74 del Código Penal. De forma alternativa cabría hablar de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250,4º, 5º y 6ºdel Código Penal.

Considera responsable en concepto de autor al acusado ( art. 28 del Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la pena de siete años de prisión y multa de trece meses, accesorias y costas.

El acusado indemnizará a Carlos Francisco en la suma de 714.661,10 euros.

TERCERO. Por la Defensa del acusado se modificaron las conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, añadiendo que concurría, además, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El acusado Victorino, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2009 era Administrador Único y Consejero Delegado de la Sociedad Iberstetic SL, y ofertó, junto con su socio, Abelardo, a Carlos Francisco y a su esposa ya fallecida, Ángeles, el invertir en la sociedad Iberstetic SL, dado que querían lanzar internacionalmente la empresa y necesitaban inversiones.

Carlos Francisco, antes de invertir en dicha sociedad, mandó hacer un estudio a un amigo para analizar la situación de dicha entidad, siendo consciente en las distintas disposiciones de capital para adquisición de acciones, así como el estado en que se encontraba la empresa y el riesgo que corría, realizando, a pesar de ello, distintas aportaciones para su expansión internacional.

El día 13 de noviembre de 2012, Carlos Francisco y su esposa ya fallecida, como socios de la empresa Iberstetic SL, traspasaron 34000 € a la cuenta de crédito terminada en NUM002, en concepto de reducción de la cantidad dispuesta en la cuenta de crédito asociada a una de las pólizas de crédito suscritas por Iberstetic SL y por ellos garantizadas.

El acusado Victorino procedió a realizar sucesivos reintegros de dicho dinero y disposiciones dinerarias, todas ellas ajenas al negocio común que mantenía con Carlos Francisco y para el que este había realizado dicha aportación y dispuso de él en interés propio:

Importes de 5006 € y 501 euros a favor de Granda Developments SL.

Importes de 1001,20 euros, 501 € y 501 € a la mercantil Defuserfin SL.

Importe de 597, 77,Euros a la mercantil Algama consultores SL.

Importe de 1864,27 euros entregados a Benjamín, para formación informática particular del acusado, en orden a recuperar documentos de los ordenadores de la empresa para poder presentar el concurso de acreedores de Iberstetic SL.

Disponiendo a su favor de un total de 18000 € sin causa justificada, mediante reintegros en las siguientes fechas y siguientes importes:

El 19/11/2012 por 1500 €.

Los días 20 y 21 de noviembre de 2012 por 2000 € cada día.

Los días 22, 23, 27, 28 y 30 de noviembre de 2012 por importe diario de 2500 €.

El acusado ha consignado el 27/11/2019, el importe de 18000 € para pago de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO. La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en declaración del acusado, prueba testifical, pericial y documental.

Con carácter previo por la Defensa se renunció al testigo, representante legal de Defuserfin SL.

Como se había aportado informe pericial unos días antes, solicita declare el perito D. Celestino.

Aporta prueba documental relativa a nóminas, modelos 190, y pagos realizados por el hijo y el padre del acusado.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no se oponen a su admisión y por la Sala se tiene por renunciado al testigo. Se oirá al perito y la prueba documental se admite sin perjuicio de su valoración en la sentencia.

El acusado, en el acto del juicio oral, admite los hechos del Ministerio Fiscal. Dice que responderá al Fiscal y a su Defensa.

Al Fiscal responde en relación con la transferencia de 5006 € a Granda manifestando que fueron pagos al bufete de abogados para el concurso.

Sobre el importe de 501 euros a Defuserfin en la misma fecha, dice que era para el bufete de abogados.

Sobre el importe de 597,77 euros a Algama Consultores dice que eran a la Gestoría que presentaba las cuentas en el Registro Mercantil y corresponde a una factura.

El importe de 1864,27 € a Benjamín dice que es la persona que se encargó de los equipos informáticos de Iberstetic. Que tenía que recuperar documentos para el concurso de acreedores y tuvo sesiones con él en las oficinas.

Le pregunta cuándo quedó disuelta Iberstetic y responde que el 31 de octubre de 2012 y sobre si habló con Carlos Francisco de ello, responde que sí, y que los tres socios reunidos lo hablaron y que fue antes del concurso cuando hizo los pagos pendientes.

Sobre los ingresos de 84000 € y 13000 € con posterioridad al concurso dice que son la cancelación de las cuentas de créditos que estaban avaladas por el Sr. Carlos Francisco.

Se le exhiben los folios 282, 287 y 288 de las actuaciones y los reconoce. Manifiesta a preguntas del Ministerio Fiscal que hubo conversaciones previas con el querellante.

Se le pregunta por la cuenta que termina en NUM002 y dice que era él, el único que figuraba y era en Caja de Ingenieros.

Los dos querían recuperar la inversión y el querellante tenía cinco veces más que él y buscaron otras compañías durante el verano de 2012.

A la Defensa responde que el grupo Avanzia empezó en 1 de enero de 2003 y en 2004 Iberstetic. Avanzia era más médico estético e Iberstetic más complementario, centro de estética, salones de belleza y productos de cosmética. Las oficinas se compartían y los empleados también. Hasta 2008 fue muy bien el grupo. El producto estrella de Avanzia era lasercope, principalmente en el sector médico, pero en California tuvieron un pleito y mermó la compañía y se decidieron a buscar nuevos proyectos, a nivel internacional, en el año 2009, y había que obtener financiación. Eran en ese momento el acusado, su mujer, Abelardo y la mujer de éste.

Él y su esposa tenían una inversión de 2,7 millones de euros.

La entrada del Sr. Carlos Francisco se produce al preguntarle si podía canalizar nuevas inversiones y el Sr. Modesto lo había analizado, pero él no quería inversiones de compañías nuevas y se dijo de buscar pequeños inversores y así entró Carlos Francisco con 25000 €, se encargó de temas comerciales en el exterior y en España y continuaron buscando inversores. Los 25000 € no se elevaron a documento público porque no quiso. Carlos Francisco dijo que en ese momento no estaba interesado.

Se le exhibe el folio 955, lo reconoce. Manifiesta que ese correo es consecuencia de un viaje hecho para negociar pagos y Carlos Francisco le dice cómo abordar la respuesta.

Se le exhibe el folio 1057, que es un correo electrónico y lo reconoce. Era el proveedor de Letonia, era a primeros de septiembre y se había decidido cerrar el negocio cosmético y trataban de devolver el stock.

El acusado trabajaba por cuenta ajena en Avanzia y como autónomo en Iberstetic. Era socio-trabajador a dedicación plena y no siempre cobraba.

En cuanto a los pagos hechos por su hijo, unos en efectivo y por trasferencia y también de su padre, no se les ha devuelto.

Prueba testifical

Carlos Francisco, al Fiscal responde que ratifica lo declarado en el Juzgado.

Se conocieron él y el acusado en Duro Felguera, por los años 80, tenían amistad y relación cordial.

Le pregunta cómo entra en Iberstetic y responde que le presentó a Modesto que trabajaban para grupos de inversores. Le gustó pero no le encajaba con sus inversores. Que era una inversión de 1.500.000 € para cosmética de lujo.

Dijeron que buscarían pequeños inversores y les dijo ¿me admitis como socio? Y dio 25000 €, que no se elevó a documento público hasta ir al Notario para otras cosas.

Manifiesta que era consultor de comercio exterior, era colaborador desde 1997 en el Instituto de Comercio Exterior.

A la pregunta de ¿una vez pagado ese dinero cómo se implica? Responde que la gerencia la llevaba el acusado, la administración Abelardo y él les apoyaba.

Que se planteó la inversión y ser socios a terceras partes y en noviembre de 2009 hizo el primer aval de crédito. Que la sociedad estaba atascada y fueron a Zurich y después fue haciendo desembolsos hasta 500000 €.

Que tenía perspectivas y estaba en expansión, que hasta Mayo de 2010 completo su parte y a partir de ahí empezaron a vencer plazos.

Después del verano estaba pillado.

Que fueron a París en un día para ponerse en contacto con distintas sociedades; también tuvieron contacto con sectores de América Latina.

El 13 de noviembre de 2012 ingresa 34000 € en la cuenta ... NUM002 para reducir gastos y lo aceptó el acusado. Que había realizado una hipoteca de su casa.

Que después de ese ingreso se hicieron reintegros de 2000 € y varios de 2500 € y cuando se enteró ya no hubo amistad.

Si hubo trasferencias a la mercantil Granda, a Defuserfin, Algama, responde que no se enteró.

Que no sabía que se presentaba concurso.

Que empezaron a vencer las cuentas de crédito y le dijeron que la empresa estaba en liquidación.

Se le exhibe el folio 287 y 288 de reconocimiento de deuda que hace el acusado y responde que no aceptó este documento cuando se lo presentaron. Que no lo conoce, que es un montaje.

Se le pregunta que si tuvo conocimiento del reconocimiento de deuda y responde que habló porque le dijo al acusado 'que me arruinas'.

Que no tuvo acceso a las cuentas pero como avalista vendió valores para atenderla.

La Acusación Particular le pregunta cómo es que entrara en Iberstetic y responde que como socio y que se encargaba del comercio exterior. El 11 de mayo de 2009 es la compra de las acciones. De Mayo a septiembre de 2009 utilizó los conocimientos que tenían de empresas.

En septiembre de 2009 es el primer crédito y le dijo el acusado 'vamos a empezar a invertir' y no podía sospechar que el acusado estaba hipotecando todas sus propiedades. Se pide en Caja de Ingenieros porque en era donde se lo daban con facilidad.

El vencimiento de la primera póliza era a tres años.

En septiembre le dice que necesitaba más y pide crédito en BBVA para invertir en Iberstetic, que el acusado le llevó a Alcalá de Henares y le entregó 3000 € en mano y el resto en cheque.

Que en marzo firmó otra póliza de crédito y otra en mayo y con lo entregado eran los 500000 €.

Que pensó que la sociedad Iberstetic crecía y que todo saldría adelante.

Que el acusado le decía que mientras no hubiera beneficios no cobraría. Que no vio las cuentas de Caja de Ingenieros. Que los 34000 € que metió en noviembre no eran para reintegrar el acusado. Que el 31 de diciembre de 2011 Iberstetic cesó y de los concursos no se enteró en esas fechas.

A la pregunta de la Defensa de si recibió algún dinero de Iberstetic ,dice que no. Se le pregunta por 1700 € que constan recibidos al 25 de mayo de 2010 y dice que sería por alguna factura por gastos.

Le pregunta si era en el bar La Flechadonde se reunían y responde que sí.

Se le exhibe el folio 1057 y dice que es el tema de Letonia y lo reconoce. Que en ese correo se habla de que la empresa iba mal y responde que sí.

Que en diciembre de 2012 en Caja de Ingenieros le proporcionaron el extracto.

Por la Presidenta del Tribunal se le pregunta por la cantidad que reclama de 714.000 euros y responde que la hipoteca es de 300.000 € y 480.000 € de pólizas de crédito y que sigue con su casa hipotecada.

Comparece la testigo Candida que es esposa del acusado y se acoge a su derecho a no declarar.

Comparece el testigo Benjamín quien responde al Fiscal que realizó trabajos para Avanzia.

Se le exhibe el folio 1286, lo reconoce y manifiesta que la diferencia sería por la compra de pendrives. Que realizó trabajos en verano de 2012.

Que la trasferencia fue el 29 de noviembre de 2012.

A La Acusación particular responde que le dio clases al acusado pero antes le había hecho trabajos previos. Siempre ha facturado por los trabajos. Es autónomo. Ha tenido contactos puntuales. Después de la factura le ha pedido algún consejo.

Comparece Abelardo responde al Ministerio Fiscal que es accionista de Iberstetic. Mantiene lo declarado en el Juzgado. Hacía nóminas en Iberstetic. De las cuentas se encargaba Elisabeth, él realizaba los impuestos, los modelos los hacía él.

Victorino, el acusado, responde que era gerente, responsable, era el alma mater, y comercial. Carlos Francisco era socio y llevaba temas comerciales.

Le pregunta si Carlos Francisco preguntaba por la marcha de la empresa? Responde que a él no. A él nunca le pidió libros de contabilidad.

Se le pregunta si le enviaban información contable mensual o trimestral sobre la marcha de la empresa. Dice que no sabe si documentalmente, pero que se reunían los tres en una cafetería y verbalmente se le informaba.

Le pregunta por el concurso y cómo se gesta. Y responde que pasado el verano de 2011 la situación era insostenible y se decidió llevar de una forma lógica y posible el hacer una preparación y al año siguiente se realizó el concurso. Cuando se dice en que se decidió, dice que fueron los tres.

Que la previa fue en 2011 y el concurso en 2012, pero no recuerda meses. A la pregunta de cuándo quedó disuelta, responde que en 2012.

A la pregunta de si después de disueltas se realiza el 13 de noviembre de 2012 un ingreso de 34000 € por Carlos Francisco en Caja de Ingenieros, responde que no sabe.

Se le pregunta si sabe si el acusado recibió instrucciones por parte de Carlos Francisco sobre ese dinero y dice que no.

Si Iberstetic tenía relaciones con Granda y sí fueron para hacer gestiones del concurso y responde que puede ser que sí.

Se le pregunta si le consta que hizo reintegros personales el acusado después del concurso de esos 34000 €, y responde que no le consta.

A la Acusación Particular responde que conocía a Carlos Francisco de otra gran empresa y le hacían los impuestos a Carlos Francisco.

Que el origen de la entrada en Iberstetic de Carlos Francisco se debe a que era porque tenía conocimientos de tipo comercial y era para ampliarla y expandirla.

Que si le constaba que Carlos Francisco avaló unas pólizas de crédito y responde que sí.

Que sí se disponía de ese dinero y dice que si entraba dinero sería para pagos de la sociedad.

Si le consta que el acusado hacía reintegros para él. Dice que no.

Si le consta que Avanzia e Iberstetic era grupo. Dice que fiscalmente eran distintas y contablemente eran distintas.

Se le pregunta por qué en el concurso no se habla de préstamos entre ellas. Dice que no recuerda.

Le pregunta por un crédito que pidió Carlos Francisco al BBVA y que lo entregó a Victorino. Responde que no recuerda. Y de un reconocimiento de Iberstetic de ello. Responde que no recuerda.

Le pregunta si a parte de Caja de Ingenieros tenían otras cuentas. Responde que podría ser en BBVA.

Le pregunta si le consta que el acusado cobraba. Responde que tenían nómina en Avanzia y en Iberstetic no cobraba sueldo.

A la Defensa responde que se reunían en el barLa Flecha,en la calle Juan Bravo.

Sobre si Carlos Francisco pidió la elevación del documento público de las acciones, responde que fue precisamente él quien le dijo a Carlos Francisco que cuando quisiera lo elevaban a público y respondió que más adelante.

Se le pregunta si él y su mujer pusieron dinero y avales y dice que sí y que han perdido una casa con una parcela.

Comparece Erasmo y responde al Ministerio Fiscal que se ratifica en lo declarado en el Juzgado de Instrucción.

Que era director de la oficina de Caja de Ingenieros. Conoce a Carlos Francisco pero no trabajaba con él.

Se le exhibe el folio 282 y dice que es su firma

En relación con la cuenta de Iberstetic y los reintegros, refiere que estos consisten en que va en persona a cobrar el dinero. El apoderado era el Sr. Victorino pero ignora si había más.

Respecto del ingreso de 34000 € en noviembre de 2012, se remite a lo declarado en el Juzgado.

A la Acusación Particular responde que no sabe del concurso de acreedores. Pero la cuenta queda bloqueada, porque lo dice la asesoría jurídica.

A la defensa responde que Carlos Francisco era socio de Caja de Ingenieros porque es ingeniero.

Comparece Susana quien responde al Ministerio Fiscal que fue empleada de Iberstetic en el año 2009-2010.

Estaba al tanto de que se hicieran los pagos, pero reconoce que había impagos.

A la Acusación Particular responden que a Carlos Francisco lo conoció poco. No le consta que estuviera al corriente.

A la Defensa responde que estuvo como un año en la empresa y vio a Carlos Francisco en tres o cuatro veces, pero desconoce si fuera se veían.

Ángeles, fallecida, esposa del querellante, se da su declaración por reproducida.

Prueba pericial

Comparece Celestino quien responde a la Defensa que se ratifica en el informe.

Para elaborar el informe ha tenido en cuenta todos los documentos que constan en el punto dos de su informe.

Explica que era una caja centralizada de tesorería. Se le exhiben lod folio 1057 y 1058 que están en inglés. Dice que es un correo. Que Iberstetic se ha reunido y se han dado cuenta de que el sector farmacia y parafarmacia está cada vez peor y se dan cuenta de retrasos de pagos de los clientes y a pesar de los gastos realizados se ha decidido no continuar con el negocio cosmético y realizar un cierre ordenado del mismo.

Sobre salario del Sr. Victorino dice que consta el modelo 190, que se le olvidó el del año 2012 y que eran 19938, 50,Euros.

En el informe, en la tabla de salidas, en la penúltima página de su informe, se le preguntan sobre 1700 euros de la Caja de Ingenieros.

Sobre la acción de reintegración, dice que es en el ámbito concursal y que en los dos años anteriores al concurso, si tenía créditos, tenía legitimidad para ejercitarla.

Al Fiscal responde sobre la cuenta ... terminada en NUM002 que hay un extracto fin del año 2011, 2012 y principios de 2013 y que hay unas trasferencias a Defuserfin, a Granda etc y responde que ha analizado movimientos de la cuenta.

A la Acusación Particular responde que si bienellos llamaban grupo Avanzia, era más bien de imagen comercial porque no se cumplían los presupuestos necesarios para tratarse de un grupo empresarial.

Todos los pagos se corresponden con la cuenta de Banesto hasta 2009 y después con Caja de Ingenieros.

En el informe de la cuenta terminada en NUM002 en salidas constan hasta la mitad de 2010 y responde porque es lo que se le ha aportado.

En los reintegros desde abril de 2010 hasta noviembre de 2012 dice que analiza los reintegros.

En la cuenta terminada en NUM003 intenta individualizar las salidas de esa cuenta, pagos traspasos, trasferencias y recoge los apuntes que existen.

En la cuenta terminada en NUM004 en salidas pone traspaso ordenado por Carlos Francisco en 52000 €, se le pregunta si puede ser un error y dice que ha tenido en cuenta lo que consta en el extracto.

En las hipotecas recoge lo que consta en los documentos aportados.

Respecto de las nóminas, también ha puesto en lo que le han aportado. En el cuadro salidas de Avanzia quiere decir que son 304636 €.

En el cuadro final de salidas, los traspasos entre cuentas sólo en Caja de Ingenieros.

La prueba documental se dio por reproducida'.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Se va a distinguir entre los hechos del delito imputado por el Ministerio Fiscal y posteriormente por los hechos imputados y la calificación jurídica realizada por la Acusación Particular.

Así, respecto de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, han quedado acreditados a través del reconocimiento de los mismos realizado por el acusado en el acto del juicio oral y por el extracto de la cuenta terminada en NUM002, que obra al folio 1196, donde se acreditan las distintas disposiciones y que coinciden con el reconocimiento que consta al folio 287 de la causa.

Los reintegros sólo pueden hacerse por la persona autorizada y sólo es el acusado. Hecho puesto además de manifiesto por la prueba testifical del director de la oficina de Caja de Ingenieros ?D. Erasmo en el acto del juicio oral, quien además se ratificó en lo declarado en el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 645 a 647.

Tales reintegros los realiza el acusado a costa de los 34000 € que Carlos Francisco y su esposa habían traspasado a dicha cuenta terminada en NUM002, en concepto de reducción de la cantidad dispuesta en la cuenta de crédito asociada a una de las pólizas de crédito por el matrimonio garantizadas (fFolio 282 de las actuaciones).

Esos reintegros realizados el 19 de noviembre de 2012, y los días 20 y 21 de noviembre de 2012 y los días 22, 23, 27, 28 y 30 de noviembre de 2012 no aparecen justificados, se llevaron a cabo en las fechas indicadas y tales cantidades las incorporó a su propio patrimonio y totalizan 18000 €.

Asimismo, realizó transferencias a Granda Developments SL, a la mercantil Defuserfin,SL, a la mercantil Algama Consultores SL, y a Benjamín y según declara el acusado fueron para atender al concurso, ya que eran para los bufetes de abogados, otra a la gestoría, si bien no lo acredita, y a Benjamín de quien recibió clases de formación en informática para recuperar documentos de los ordenadores para presentar el concurso de acreedores, constando la factura emitida por Benjamín y que figura en las actuaciones al folio 1286, habiéndola reconocido el testigo en el acto del juicio oral.

Tales cantidades, que se recogen en los Hechos Probados, no se han aplicado a los fines que Carlos Francisco y su esposa habían manifestado cuando realizaron dicho ingreso de 34000 € mediante transferencia y, por consiguiente, entendemos que hizo el acusado un uso indebido, habiendolo reconocido en los folios 287 y 288 de las actuaciones.

No aparecen en la pericial contable ni tampoco en los extractos, que el acusado los destinase a esos fines y, por ello, los utilizó en su propio beneficio. Por consiguiente, tales hechos entendemos que constituyen un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal en la redacción actual, tras la reforma por LO 1/2015 del Código Penal y dicho delito es continuado, de conformidad con el artículo 74, apartados 1 y 2 del Código Penal teniéndose en cuenta la cuantía total apropiada, y que luego desarrollaremos.

TERCERO.- La Acusación Particular imputa un delito de estafa agravada continuada y, si no se estimase, un delito de apropiación indebida agravada y continuada.

De la prueba practicada, este Tribunal no llega a tener por acreditados que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa; y ello porque el acusado en el juicio oral no respondió a las preguntas de la Acusación Particular, y el querellante, Carlos Francisco, respondió al Ministerio Fiscal ratificándose en lo declarado en el Juzgado de Instrucción. Manifiesta que conoció al acusado en los años 80, en la empresa Duro Felguera, y tenían amistad cordial y respecto a cómo entró en Iberstetic, ha puesto de manifiesto que le presentó a Modesto que trabajaba para un grupo de inversores, que a este le gustó pero no le encajaba con sus inversores; y por ello el acusado y su otro socio dijeron que buscarían pequeños inversores; porque necesitaban inversión y les dijo el querellante, Carlos Francisco, ¿me admitís como socio? Y dio 25000 € mediante transferencia y se realizó en un documento privado que no se ha elevado a público.

En cuanto a por qué no se elevó a público., respondió que no se hizo hasta ir al Notario para otras cosas. Corrobora este extremo el testigo y socio de Iberstetic, Abelardo, quien respondió a la Acusación Particular en el juicio oral que conocía a Carlos Francisco, el querellante, de otra gran empresa y le hacía los impuestos a Carlos Francisco. Que el origen de la entrada en Iberstetic de Carlos Francisco , cree que fue porque tenía conocimientos de tipo comercial y para expandirla internacionalmente. Y sobre si Carlos Francisco pidió la elevación a público de dicho documento, respondió a la defensa que fue él quien le dijo a Carlos Francisco ' cuando quieras lo elevamos a público' y Carlos Francisco contestó que ya se haría.

Respecto de las inversiones que se producen con posterioridad por parte del querellante, tampoco ha quedado acreditado el elemento fundamental del delito de estafa, ya que sabía el estado de la empresa, y realizó el primer aval de crédito en noviembre de 2009, respondiendo el querellante en el juicio, que la sociedad estaba atascada y que fueron a Zurich y fue haciendo más desembolsos hasta los 500.000 €, terminando en mayo de 2010.

Respecto a si tuvo acceso a las cuentas, respondió que no. Pero tal respuesta se debe tomar con matices, ya que el testigo Abelardo, también socio de Iberstetic, respondió al Ministerio Fiscal que Carlos Francisco no le preguntaba por la marcha de la sociedad, asimismo que a él nunca le pidió los libros de contabilidad, y Abelardo era el que realizaba los impuestos y tenía toda la documentación fiscal y contable; respondiendo además el testigo que no sabe si documentalmente se le hacía llegar información, pero que verbalmente se reunían los tres socios en la cafetería La Flechay allí se hablaba y se informaba.

Asimismo, al querellante se le exhibió el folio 1057 de las actuaciones y refirió que era el tema de Letonia, y reconoce el correo electrónico, y se le pregunta sobre si en ese correo se dice que la empresa Iberstetic iba mal y responde que sí y que era verano, a primeros de setiembre de 2011, y allí se dice que Iberstetic ha decidido no continuar con el negocio cosmético y realizar un cierre ordenado del mismo.

Por ello, de lo actuado no se desprende la existencia de engaño precedente y bastante para dar por acreditado el delito de estafa.

Respecto de tratarse de un delito de apropiación indebida continuada y agravada, dada la reclamación que se efectúa de 714.000 €, entiende este Tribunal que sobre tal montante no puede prosperar.

El propio Tribunal preguntó al testigo-querellante de dónde salía tal cantidad e hizo referencia a que la hipoteca de su vivienda es de 300000 € y 480000 € de pólizas de crédito.

Se señala por la Acusación Particular que cada vez que el acusado sacaba dinero, es decir, hacía un reintegro, se producía una apropiación indebida porque lo hacía para sí mismo, para su propio patrimonio y no para la empresa, pero dicho extremo no está acreditado más que en los supuestos que el acusado lo ha admitido expresamente y sobre tales reintegros lo ha ingresado en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial y en el documento de reconocimiento de deuda obrante a los folios 287 y 288 de las actuaciones.

Por la prueba pericial practicada a petición de la defensa, entregándole al Sr. Perito la documentación obrante en las actuaciones y a la que se hace relación en el informe, se señala que 'la empresa Iberstetic SL y Davanzia SL funcionaban con un sistema similar al de caja centralizada. De esta forma cubrían las necesidades de tesorería en base a los saldos positivos que tenían cada una de ellas en cada momento. Las principales aportaciones fueron realizadas por querellados y querellante en base a préstamos garantizados con bienes personales de distinto tipo de cada uno de ellos. A la vista de las cuentas anuales aportadas en el procedimiento, es evidente que la mayor parte de los ingresos no provenían de la actividad ordinaria de la empresa sino que esta estaba en fase de desarrollo de proyectos futuros que finalmente no generaron los flujos de caja positivos esperados. Se adjuntan los préstamos solicitados por los querellados junto con las garantías aportadas de bienes personales y que fueron a formar parte de la tesorería del llamado grupo Davanzia. Se hace constar al folio 236 del Rollo de Sala, una serie de hipotecas constituidas por el acusado y su esposa y en otra por los entonces cuatro socios: el acusado, su esposa y Abelardo y su esposa, a finales del año 2008 y durante el 2009 con entidades como BBVA, Caixa Catalunya, Caja Navarra, Cajamadrid, Bankinter y dos ampliaciones, Banco Primus y Caja Guadalajara (luego Caixa )'.

Con respecto a los movimientos realizados por el querellado en base a reintegros y transferencias a su nombre, existe una parte que queda claramente justificada debido a las nóminas devengadas por el mismo y reconocidas a través de los modelos presentados a Hacienda (modelo 190). En el mencionado sistema de caja centralizada sería difícil saber qué parte del salario debería corresponder a Davanzia y qué saldo correspondería a Iberstetic.

Por otro lado en base a la documentación aportada al procedimiento se puede ver claramente que también realiza pagos operativos desde su cuenta personal, que lógicamente deberían ser restituidos por la mercantil. Se adjunta tabla resumen de los salarios devengados y de la variación de los mismos desde la aparición del querellante como inversor (obrante la tabla al folio 238 de las del Rollo de Sala).

El propio querellante en el acto del juicio refirió que en septiembre de 2009 cuando empieza a invertir, el acusado Sr. Victorino estaba hipotecando sus propiedades.

El testigo y socio Abelardo en el acto del juicio, a preguntas de la Defensa, respondió que él y su esposa pusieron dinero y avales y en garantía sus propiedades y una casa con parcela la habían perdido con Caja Navarra.

Por lo que, de la prueba practicada queda acreditado que el querellante cuando compró, el 11 de mayo de 2009, 40 participaciones de la Sociedad Iberstetic SL por 25000 € para invertir en el negocio era consciente de los riesgos y de la situación de la empresa.

Que tanto querellante como querellado buscaron mercados para invertir y sabía el querellante la situación de la empresa, como se desprende del análisis que hemos realizado, y el delito continuado de apropiación indebida lo es por la prueba documental que consta unida a las actuaciones folio 287, habiéndola admitido el acusado en el acto del juicio oral, pero no sobre las otras cantidades que se solicitan por la Acusación Particular, ya que sobre otros reintegros no consta debidamente acreditado que el acusado los hubiera hecho propios y no destinados para la empresa, puesto que sobre los mismos no se tomó declaración en el Juzgado de Instrucción y tampoco en el acto del juicio oral y tampoco se ha acreditado por la prueba pericial.

CUARTO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal en su redacción tras LO 1/2015 que se corresponde con el anterior artículo 252 del Código Penal y es un delito continuado, de conformidad con el artículo 74, apartados 1 y 2 del mismo texto legal.

El artículo 253 del Código Penal señala que ' serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ...'.

Entendemos que cuando alguien dispone de algo que no es suyo, pero a lo que puede acceder, en virtud de un título jurídico que le permite hacerlo y como resultado de ello pasa a su dominio, si tal conducta tiene lugar en el ámbito societario, porque se actúa sobre una mercantil, se hace por tener poderes como administrador y el efecto es que el agente incorpora a su órbita de disposición algo que en ese momento no le pertenecía, estamos ante una apropiación indebida.

La STS 683/2016, de 26-7, indica ... ' la apropiación indebida se da en los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253'.

Y es que lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida es que se haya superado lo que se denomina ' el punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se aprecie una voluntad definitiva de incorporación de los fondos a los que se ha accedido indebidamente ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 228/2012 de 28 de marzo.

Conforme a la valoración de la prueba realizada en los Fundamentos Segundo y Tercerode esta resolución,y teniendo en cuenta que, como se recoge en los Hechos Probados, el acusado procedió, tras el traspaso de los 34000 € llevado a cabo por el querellante para reducir la cantidad dispuesta en la cuenta de crédito asociada a una de las pólizas de crédito suscritas por Iberstetic y garantizadas por el querellante, a realizar diversos reintegros sin causa justificada y además realizó diversos pagos ajenos al fin para el que se había realizado tal aportación y que ascienden a 27972, 24,00 €.

Tal delito es continuado, de conformidad con el artículo 74 apartados 1 y 2 del Código Penal que refieren ' 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, ....2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado...'.

Según Jurisprudencia consolidada ( SSTS 1038/2004, de 21-9, 465/2012, de 1-6 entre otras) son requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables,b) identidad de sujeto activo, c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras, d) homogeneidad en el modus operandi,lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal, y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Como se ha puesto de manifiesto, el acusado, sabedor del traspaso realizado por el querellante, llevó a cabo en diversos días casi consecutivos del mes de noviembre de 2011 la realización de varios reintegros y transferencias utilizando dicho dinero para su propio patrimonio, dinero que tenía otro fin.

Por la Acusación Particular se solicita el tipo agravado del artículo 250 en sus apartados 4,5 y 6 del Código Penal.

En el apartado 4º ' que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Entendemos que no puede admitirse ya que la cantidad que ha quedado acreditada no colma el contenido de dicho tipo agravado.

En el apartado 5º 'el valor de la defraudación supere los 50000 €'.

Tampoco puede prosperar, dado el alcance de la cantidad acreditada.

En el apartado 6º ' se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'.

Esta agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular. STS 918/08, de 31-12.

Debiendo, en todo caso, ser objeto de interpretación restrictiva. Por ello no la estimamos de aplicación.

QUINTO.Responde, en concepto de autor, el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.Por el Ministerio Fiscal se solicitó la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada del artículo 21.5 del Código Penal, ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Concurre la circunstancia modificativa de reparación del daño, pero con carácter simple, ya que antes de dar inicio al acto del juicio oral, concretamente el 27/11/2019, consignó el acusado la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal de 18000 €, y en el acto del juicio reconoció los hechos objeto de acusación del Ministerio Fiscal, habiendo la defensa modificado su escrito de conclusiones, adhiriéndose a las conclusiones del Ministerio Fiscal, tras la reforma realizada por éste en el acto del juicio oral.

Por la defensa se solicita, además, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

El artículo 21.6 del Código Penal señala como circunstancia atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Se debe tener presente que la doctrina sobre esta cuestión, en cuanto a su apreciación como muy cualificada, así la STC 78/2013, de 8-4, indica que 'habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos.'

Pues bien, a este respecto, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril- recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , 'se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).'

Así, se ha estimado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Pero también se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieron varias paralizacionesde la causa o alguna de una duración bastante notable.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres añosentre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro añosen la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia devarios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Igualmente se apreció, en la STS 416/2013 de 26 de abril, citada, 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años'.

En el presente supuesto, consta que la querella se interpuso en noviembre de 2014, se ha tomado declaración al acusado en abril de 2015, asimismo se toman declaraciones al resto de investigados y diligencias de investigación como pruebas testificales a lo largo de 2015 y también en 2016, así como acordar dirigir oficios a entidades bancarias que se tuvo en algunos casos que volver a requerir el cumplimiento de lo solicitado.

En auto de 25/11/2016, folio 1129 se declaró compleja la causa.

Se seguían practicando diligencias testificales como la de Benjamín tras varios intentos en 14/09/2017.

En fecha 22/09/2017 se solicita por la defensa del acusado, prueba testifical.

Se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado en 28/09/2017.

Se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación de la Acusación Particular y se estimó en parte el recurso de reforma, por auto de 04/04/2018 y con fecha 16/07/2018 recayó auto de la Audiencia Provincial de Madrid confirmando la resolución.

La Acusación Particular presentó escrito de acusación el 20/06/2018. El Ministerio Fiscal el 23/10/2018.

Consta auto de 24/10/2018 por el que no se da lugar a la nulidad de actuaciones promovida por el acusado Sr. Victorino, según escrito presentado el 01/08/2018.

Con fecha 23/11/2018 se dicta auto en por el que se desestima la solicitud de sobreseimiento solicitada por el acusado.

Se dicta auto de apertura de juicio oral y el escrito de defensa se presenta con fecha de entrada el 06/05/2019.

Se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, y por Auto de 27/06/2019 se admitieron las pruebas solicitadas, se practicó prueba anticipada y el señalamiento de juicio fue para 29/11/2019, y se tuvo que suspender para que en el plazo de 2 meses se aportase la prueba documental pericial que se pretende.

Se señaló juicio para el 26/02/2020, que se celebró.

Este Tribunal entiende que no puede prosperar tal pretensión ya que no se observan lapsus de tiempo de paralización extraordinarios en relación con el volumen de la causa.

Es por lo que, al no encontrarnos con dilaciones extraordinarias e indebidas, la circunstancia solicitada no se encuentra acreditada y no se puede estimar.

SÉPTIMO.En cuanto a la pena imponer, el artículo 253 del Código Penal en cuanto a su remisión a la pena prevista en el artículo 249 del mismo texto legal, prevé la pena de seis meses a tres años de prisión, y al ser delito de apropiación indebida continuado y concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, se impone la pena en la extensión mínima posible dentro de la mitad superior, conforme con los artículos 74, apartado 1 y 2 y 66 apartado 1º del Código Penal, en un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria del art. 56 del Código Penal.

OCTAVO.- Procede la condena en costas del artículo 123 del Código Penal al determinar ' las costas procesales entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Se entienden incluidas las costas de la Acusación Particular.

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.'

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 Y 15.9.99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Igualmente el TS en STS 212/2017, de 29.3, recuerda que ' rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de la Acusación Particular...'.

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la Acusación Particular deben ser satisfechas por el acusado y condenado, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim. Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal del autor de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlos.

NOVENO.El acusado deberá indemnizar a Carlos Francisco en la cantidad de 27972,24 euros debiendo de aplicarse los 18000 € consignados para el pago de la misma.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de costas, con inclusión de la relativas al Acusación Particular, y que indemnice a Carlos Francisco en la cantidad de 27.972,24 euros debiendo de aplicarse los 18000 € consignados para pago de la misma.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Victorino del delito de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA, que con carácter alternativo venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.